臺灣臺北地方法院刑事判決112年度易字第280號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林嘉威選任辯護人 林志錡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第38331號），本院判決如下：
主 文林嘉威無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林嘉威明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年10月16日凌晨2時32分許，在臺北市○○區○○○路0段00號4樓苓旅旅店M19號房（下稱本案房間），持有含甲基安非他命之注射針筒3支、含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之黃色圓形錠劑1粒（驗餘淨重0.1820公克，與注射針筒3支合稱為本案毒品)。嗣被告租用本案房間逾時未退房，經旅店員工敲門、打電話均無回應，因恐被告有生命危險，該旅店員工楊郁涵遂報警處理，為警當場扣得本案毒品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、109年度台上字第4056號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，係以：㈠被告之供述。㈡證人楊郁涵於警詢及證人高銘慶於偵查中之證述。㈢臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、忠孝西路派出所110報案紀錄單、現場暨物品照片、監視器翻拍照片、住房紀錄、被告手機對話紀錄截圖、員警職務報告。㈣交通部民用航空局航空醫務中心111年11月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等資為論據。
四、本院判斷之理由：㈠訊據被告固不否認有於公訴意旨所示時間、地點，入住本案
房間，苓旅旅店員工因其未退房及回應而報警後，到場之員警在本案房間內扣得本案毒品之事實，然堅決否認有何持有第二級毒品之犯行，並辯稱：程序上而言，被告係於員警搜索、扣押本案毒品1個多小時之後，才遭員警逮捕，是此搜索、扣押顯然與附帶搜索之規定不符，是本案搜索、扣押程序不合法，逮捕程序亦經本院111年度提字第74號裁定認不合法而釋放被告，故本案因搜索、扣押及逮捕而取得之證據均無證據能力，不得認定被告有持有第二級毒品之犯行。實體上而言，被告當日係至本案房間內休息，中間亦有網友前來房間內找被告，被告於休息前亦未曾見過本案毒品，本案毒品並非被告所持有等語。
㈡本案搜索並非基於法院核發之搜索票，亦不符合附帶搜索之
法定程式，是員警搜索、扣押所得之本案毒品，應認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據：
1.現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。又刑事訴訟法所定之搜索，依有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」與「無令狀搜索」。同法第130條規定之附帶搜索，屬無令狀搜索之一種，其目的在保護執行逮捕、拘提或羈押被告、犯罪嫌疑人（下稱被告）之執法人員安全（避免被告身邊有武器，為抗拒拘捕，持以攻擊執法人員），以及保全犯罪證據（防止被告湮滅或隱匿證據）。其附帶搜索之範圍，以被告之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。又不論何種搜索，均各有其應遵守之法定程式。具體以言，刑事訴訟法第130條之附帶搜索係為因應於實施拘捕行為之際，保護執行人員人身安全、防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證，而在必要與不可或缺之限度下，所為設計，俾符實務需求，其前提應有合法之拘捕或羈押行為存在，搜索之目的，在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所能「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具，均得實施搜索，並於搜索過程中，就所發現之物予以扣押。至於就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查，以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院108年度台上字第1453號判決意旨參照）。
2.關於員警於本案房間內搜索、扣押並逮捕被告之經過，有下列證據可參：
⑴巡邏時接獲苓旅旅店員工報案，因而前往本案房間，實際執
行本案搜索扣押之員警高銘慶於本院提審案件之訊問程序中證稱：當時我是單獨巡邏，接獲苓旅旅店有人不付錢，我與警員陳政嘉到場詢問旅店員工發生什麼事，旅店員工表示本案房間房客即被告於111年10月16日凌晨1點應該要退房，但旅店員工致電兩次都沒有接電話，並且旅店人員在警察到場之前也進房間叫被告，但被告沒有反應才會報案，警方到場後請旅店員工陪同警察再次去本案房間外，並且請旅店員工敲門進入房間查看，確認被告有無反應，被告也是沒有反應，我們詢問旅店員工是否認為有生命上的危險要警方進房確認，取得現場員工的同意後進房、拍醒被告。被告此時有醒來，等被告醒來的過程中，有四處巡視一下目視所及的地方，發現床頭邊，有1個櫃子，應該是櫃子抽屜是開啟狀況，裡面有4支針筒，我們詢問被告針筒是何人的，被告說不知道，不是他的，警方請所內同仁送毒品篩檢快篩劑到現場初步篩檢，4支針筒裡面有3支呈現嗎啡及安非他命陽性反應，所以請被告回到派出所說明，因為現場只有被告一人，在旅店時尚未逮捕，我們是請被告陪同返所說明，警方與被告返回派出所後，經與偵查隊警員討論，認為被逮捕人涉犯持有第二級毒品現行犯，因此在派出所內將被告以現行犯逮捕等語（見提卷第70頁）。
⑵依卷內員警於執行搜索、扣押時製作之搜索扣押筆錄，以及
於執行逮捕時製作之逮捕、拘禁告知本人通知書，可知本案時序上，員警係先於111年10月16日「凌晨4時10分至4時30分間，在本案房間內，依刑事訴訟法第130條規定執行附帶搜索、扣押本案毒品」（見偵卷第43至47頁），再於同日「凌晨5時39分，在中正一分局忠孝西路派出所（址設臺北市○○區○○路00號）內，依刑事訴訟法第88條規定以現行犯身分逮捕被告」（見偵卷第97頁），換言之，員警執法之過程中，係先執行搜索、扣押，迨至取得本案毒品之1個多小時後，始以現行犯身分逮捕被告。
⑶由上可知，員警係因苓旅旅店員工報案，為確認本案房間內
之被告有無生命上之危險，方到場及進房確認被告之身體狀況，進房後因另發現床頭櫃之抽屜內放有4支針筒，乃請派出所之其他同事送來快篩試劑現場檢驗，先「當場以附帶搜索之規定，搜索、扣押本案毒品」，待確認4支針筒有部分呈現毒品陽性反應，再請被告一同返回派出所，並與其他員警討論後，方「在派出所內以現行犯逮捕被告」。換言之，員警是「先執行附帶搜索」，進而取得持有毒品之證據後，再以此毒品證據為由，以「現行犯身分逮捕被告」，觀此搜索、扣押本案毒品之過程，顯然與所謂「附帶搜索」，係於合法之拘捕或羈押行為存在後，為達保護執法人員安全、保全犯罪證據，始接續搜索被告身體、隨身攜帶物件及其立即可觸及處所之法定程式完全不符。因此，本案搜索、扣押既非基於法院核發之搜索票，員警於執行前亦未依刑事訴訟法第131條之1規定取得被告之同意，執行方式更不符合公訴意旨所主張刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，本不得進行無令狀搜索，是員警違背法定程序而搜索、扣押之本案毒品，以及因此程序衍生之扣押物品目錄表、現場暨物品照片、被告手機對話紀錄截圖、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。⑷至高銘慶雖於本案偵查中改證稱：我認為我們是附帶搜索，
我們在現場逮捕被告，並且附帶搜索扣、押現場違禁物等語（見偵卷第92頁）。然查，高銘慶上開證詞非惟與其先前提審訊問時之證詞完全不符（見前述⑴），亦與其所出具之職務報告，明確記載其於執行職務時，係「認為一目了然為毒品，合理懷疑可能4支針筒與不明藥丸為毒品，依毒品危害防制條例附帶搜索，快篩4支針筒，詢問被告皆稱不知亦非被告所有，故將被告帶返所詢問，被告無法交代清楚，於所內依毒品危害防制條例逮捕」（見偵卷第101頁），係先執行附帶搜索再逮捕被告之情形有明顯出入，復與相關之搜索扣押筆錄，逮捕、拘禁告知本人通知書上記載之搜索、扣押與逮捕時間不合，顯見高銘慶上開證詞與事實不符，不足採信，不能作為不利被告之認定。
㈢依刑事訴訟法第158條之4權衡法則判斷後，本院認員警違法
搜索、扣押所取得之本案毒品及其衍生證據，均無證據能力：
1.對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。亦即審酌：①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。
2.依刑事訴訟法第158 條之4權衡法則，本院審酌人權保障及公共利益均衡維護後，判斷理由如下：
⑴本案雖無證據可區辨員警執行違法之搜索、扣押時，係明知
違法而故意為之，或僅係因善意、一心顧念毒品證據可能遭被告銷毀（如起訴書第7頁之主張）而不知或不能判斷附帶搜索法定程式之主觀違法情節，然員警此等偵查作為，非僅違背附帶搜索最基本之前提即「實施合法拘捕行為後所為之保全行為」，員警更於違法搜索、檢驗毒品後，以違法取得之扣案物，作為逮捕被告之唯一依據，顯然嚴重侵犯被告之人身自由（員警於凌晨5時39分逮捕被告，經被告聲請提審後，本院係於同日下午2時25分訊問庭之後，始以111年度提字第74號裁定當庭釋放被告），更影響後續偵審程序中被告之防禦，情節難謂輕微。
⑵被告就本案可能涉犯（即公訴人提起公訴）之罪嫌，係毒品
危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，非屬重罪，且持有毒品雖可能造成毒品擴散之風險，進而構成對社會、國家法益之潛在危害，然本案查獲之毒品，僅有3支施用過、殘留毒品之針筒，以及1顆黃色圓形錠劑，數量甚小，縱認係被告所有，亦應僅係其個人施用所遺留之毒品，尚非用以提供社會流通、大眾所用，是被告此部分所為，本質上仍屬成癮性之病患型犯罪，並係戕害自身身心健康。是被告此部分犯行縱使成立，與員警本因確保被告之生命身體安全而進入本案房間，卻於被告清醒、確認被告並無生命危險或受傷之情形下（見提卷第71頁），仍違法搜索被告所承租之本案房間，對被告之居住安寧、隱私權及財產權所生之妨害予以權衡後，仍難認追訴被告此部分犯行之可罰性（即公益保護之利益），與其權利遭侵害之程度相較，確有優先保護之必要。
⑶再者，本案員警於搜索、扣押時，既未先行逮捕被告，反而
係請其他同仁送毒品篩檢快篩劑到現場予以檢驗，可知員警亦明確知悉上開物品在未經鑑驗前，無法僅以眼睛目視觀察判斷是否含有毒品，事實上，員警案發時所扣案之「4支注射針筒、5顆膠囊、0.5顆（即1顆不完整）錠劑」（見偵卷第47頁搜扣押物品目錄表），經送檢驗後，其中1支注射針筒、5顆膠囊，均未檢出毒品危害防制條例以刑罰規制之第二級毒品，是由假設偵查流程以觀，亦無從認定員警如依法定程序，必然會發現被告持有本案毒品之結果。
⑷依此，本院就被告基本人權之保障及公共利益之均衡維護各
節加以判斷後，認本件違法搜索所生之個人之損害已逾所涉之公共利益，如未禁止員警以「違法搜索先取得證據，再以現行犯為由逮捕被告」之偵查方式，顯會助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦此類犯罪時能嚴守規定，確實遵守正當法律程式，因認本案員警違背法定程式執行搜索而扣得之本案毒品，以及衍生之扣押物品目錄表、現場暨物品照片、被告手機對話紀錄截圖、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等證據，均無證據能力。
五、綜上所述，被告否認本案毒品為其所持有，而員警違背法定程式執行搜索而扣得之本案毒品，以及衍生之扣押物品目錄表、現場暨物品照片、被告手機對話紀錄截圖、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等證據，均因搜索、扣押程序不合法，經本院認定無證據能力，是本案尚無證據可認被告確有公訴意旨所指持有第二級毒品罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開規定及說明，即應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，由檢察官李建論到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第十庭 法 官 林柔孜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林柏瑄中 華 民 國 112 年 6 月 30 日