臺灣臺北地方法院刑事裁定112年度聲字第51號聲明異議人即受 刑人 丘群代 理 人 謝憲杰律師
陳清怡律師吳沂澤律師上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例等案件，不服檢察官之執行指揮（臺灣臺北地方檢察署111年度執緝字第1051號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）甲○因違反懲治盜匪條例等案件，經法院依廢止前懲治盜匪條例第2條第1項第8款、第2項之強劫而強制性交未遂罪判處罪刑確定，現在監服刑中。惟懲治盜匪條例已於民國91年即因失去時空適當性、違背人權等理由而遭廢止並回歸刑法，是受刑人所犯強劫而強制性交未遂罪，現行刑法第332條就此已無處罰之規定，受刑人前所受強劫而強制性交未遂罪之刑之宣告，依刑法第2條第3項之規定即失其效力，應免其刑之執行，爰對刑之執行聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。查聲明異議人前違反懲治盜匪條例等案件，前經本院以83年度訴字第2459號判決有期徒刑12月，嗣經臺灣高等法院、最高法院判決上訴駁回而確定，有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人既係就臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官依本院前開判決所為之執行指揮，認有不當而聲明異議，揆諸上揭說明，自應由本院裁定，合先敘明。
三、次按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，均經立法院於同日三讀通過，並經總統於91年1月30日分別公布廢止或施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，故懲治盜匪條例雖已廢止，仍屬刑法第2條第1項所定之「行為後法律有變更」，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所定之「刑罰廢止」，尤無刑法第2條第3項所定「處罰之裁判確定後，未執行或未執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行」之適用（最高法院102年度台聲字第126號刑事裁定意旨參照）。
四、查本件聲明異議人所持聲明異議之理由，無非係以懲治盜匪條例業已廢止，而現行刑法第332條關於強盜強制性交結合罪之規定，並未處罰未遂犯，認應適用刑法第2條第3項之規定，免其刑之執行。然依上開說明，刑法第2條第3項之規定，必以處罰之裁判確定後，法律發生變更，以致法律原先處罰之行為成為不罰者，始有適用之餘地；若僅係處罰之條文發生變動，而該行為於現行法律仍須加以處罰者，即無上開規定之適用，然本件聲明異議人所為犯行，縱已無從依廢止之懲治盜匪條例第2條第1項第8款、第2項之規定，論以強劫而強制性交未遂罪之結合罪，然依現行法律，仍應分別論以強盜未遂、強制性交未遂等二罪，是本件並無刑法第2條第3項所稱行為後法律變更以致不處罰其行為之情形，受刑人認仍有上開條文之適用，並據以提起本件執行異議，顯有誤解。從而，本件刑之執行並無不當，受刑人對之聲明異議，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 6 日
刑事第八庭 法 官 楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張華瓊中 華 民 國 112 年 2 月 6 日