臺灣臺北地方法院刑事判決112年度自更一字第1號自 訴 人 高德生
劉香蘭劉文忠共 同自訴代理人 林憲同律師(兼送達代收人)被 告 羅偉倫選任辯護人 羅金燕律師被 告 蔡月翔選任辯護人 林萬生律師被 告 郭明鑑選任辯護人 張志全律師
潘俊廷律師被 告 施秉森上列被告等因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，自訴人不服本院於中華民國111年10月27日第一審裁定（111年度自字第33號），提起抗告，經臺灣高等法院撤銷發回（111年度抗字第1896號)，本院更為判決如下：
主 文羅偉倫、蔡月翔、施秉森、郭明鑑均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：
㈠、緣被告羅偉倫前將其所有之址設臺北市○○區○○○路0段000巷0號、8之1號房屋暨坐落基地（下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行），擔保國泰世華銀行對其之債權，嗣經國泰世華銀行聲請拍賣系爭不動產，經本院執行處以108年度司執字第53600號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。被告羅偉倫、蔡月翔明知其等在民國107年4月12日，已將中南大廈地下二層編號118、119、120號停車位（下合稱系爭車位）之使用權讓與自訴人高德生、劉香蘭、劉文忠（下合稱自訴人），竟委請被告施秉森，與其共同基於意圖為自己不法所有之詐欺得利犯意聯絡，由被告施秉森於110年11月16日具狀向本院民事執行處陳報指封系爭車位為系爭抵押權之效力所及，而應併入拍賣範圍。被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森嗣又承繼前開共同詐欺得利之犯意，於110年11月30日法院至現場履勘之日，就系爭車位進行指封，當場雖經自訴代理人林憲同律師聲明異議，被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森仍執意指封系爭車位，而對本院民事執行處人員施用詐術，且經執行處人員將被告施秉森、羅偉倫、蔡月翔上開指封意旨記明於執行筆錄，嗣因國泰世華銀行並未就系爭車位為查封、拍賣，因而未遂。因認被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森所為，涉犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪、同法第214條之使公務員登載不實罪。
㈡、國泰世華銀行之法定代理人即被告郭明鑑概括委任案外人即國泰世華銀行職員謝振宏處理系爭執行事件相關事宜，謝振宏業於上開時、地，經當時林憲同律師告知系爭抵押權範圍不得擴張及於系爭車位，明知被告施秉森等人係錯誤指封，仍想利用上情，使國泰世華銀行獲得執行系爭車位使用權之不法利益，被告郭明鑑應與被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森為本件詐欺得利未遂罪之共犯。
㈢、又被告施秉森於警官大學畢業後，因案離職、改名，而以地下代書名義遊蕩臺灣各地，四處以意圖得利而挑唆包攬民間訴訟案件（例如：嘉義熊大庄詐欺案、香港LUTEK募股詐欺案、苗栗富貴屋遊艇經營權詐欺案）。本案並意圖漁利，於110年11月16日以被告羅偉倫名義，具狀提出民事陳述狀1件，而為挑唆、包攬訴訟，因認被告施秉森亦涉犯刑法之第157條之挑唆包攬訴訟罪。
二、審理範圍之說明：
㈠、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實，應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。至自訴人依裁判上一罪關係起訴之案件，於起訴後，發現有部分不成立犯罪或行為不罰者，應由法院於判決理由說明不另為無罪之諭知，不發生由自訴人「減縮」訴之範圍問題。次按自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246條、第249條及前章第2節、第3節關於公訴之規定，刑事訴訟法第343條定有明文。末按自訴人於第一審辯論終結前，得撤回其自訴者，以其所自訴之罪屬告訴或請求乃論之罪為限，若非屬告訴或請求乃論之罪，自不在得撤回之列，此觀之同法第325條第1項之規定甚明。經查：
㈠、依自訴人111年6月22日刑事自訴狀記載：「1...。㈡同上事由，『被告國泰世華銀行董事長郭明鑑』，亦經自訴代理人於110年11月30日法院履勘當場告知原審法院執行人員與國泰世華銀行承辦人謝振宏等2人。抑且，自訴代理人另以111年1月17日大中聯合法律事務所(111)憲律函字第2號函對『被告郭明鑑』進行告知在案。...。據上事由，謹狀對『被告4人』提起本件詐欺自訴。」等語（見本院111年度自字第33號卷〔下稱自字卷〕第6頁），可見自訴狀業已記載被告郭明鑑為本案被告，並敘及其犯罪事實。另參諸上揭刑事自訴狀三、記載：「本自訴狀繕本併寄：㈠原審法院民事執行處申股；㈡郭明鑑先生。」等語（見自字卷第7頁），暨自訴代理人於本院113年1月3日訊問程序中陳明被告郭明鑑部分自訴之犯罪事實及所涉罪名如本判決一、㈡所載等情（見本院112年度自更一字第1號卷〔下稱自更一卷〕二第255頁至第256頁），均已表明自訴之對象包含被告郭明鑑，自訴之犯罪事實亦已明確、特定，應認被告郭明鑑被訴共同詐欺得利未遂罪部分，業經提起自訴，而為本院之審理範圍。
㈢、自訴人111年6月22日刑事自訴狀記載另記載：「關於施秉森構成詐欺共同正犯暨另構成司法黃牛犯罪之說明：⑴施秉森原名施金火；施秉森是警官大學畢業因案離職改名而以地下代書名義遊蕩臺灣各地，四處以意圖得利而挑唆包攬民間訴訟案件，例如：嘉義熊大庄詐欺案、香港LUTEK募股詐欺案、苗栗富貴屋遊艇經營權詐欺案及本件中南大廈拍賣案...⑵施秉森挑唆包攬本案犯罪串證如下：⑴110年11月16日以羅偉倫名義具狀提出民事陳述狀1件」等語（見自字卷第6頁至第7頁），亦可見自訴人就被告施秉森涉犯刑法第157之教唆訴訟罪嫌，業已提起自訴而產生訴訟繫屬，此節亦經臺灣高等法院111年度抗字第1896號裁定意旨說明在案。至刑法第157條第1項之挑唆包攬訴訟罪嫌，雖屬單純侵害國家法益，而有自訴人非為犯罪被害人之情形（司法院院字第2250號解釋意旨參照），然由自訴狀所載併其提出之證據，堪認自訴意旨所指被告施秉森涉犯挑唆包攬訴訟罪嫌部分，與其所涉共同詐欺得利未遂罪嫌部分，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，因挑唆包攬訴訟罪較詐欺得利未遂罪為輕，依刑事訴訟法第319條第3項前段規定，此部分亦以得提起自訴論，併此敘明。
㈣、自訴代理人固於本院準備程序、訊問程序時陳稱：針對被告郭明鑑部分，認為國泰世華銀行並未繼續對系爭車位查封、拍賣，不再追究被告郭明鑑之刑事責任；被告施秉森包攬訴訟部分，不在本案自訴範圍等語（見自更一卷第123頁、第256頁），似有撤回前揭部分自訴之意。然前揭自訴之罪名，均非告訴或請求乃論之罪，揆諸上開說明，均不生撤回自訴之效力，亦不得以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求，是本院仍應予以審究，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。自訴人所提出之證據，若不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，法院基於公平法院理念，遵守嚴謹證據法則與被告受無罪推定保障原則，應為被告無罪之諭知。
四、自訴人自訴被告涉犯上開罪嫌，無非係以本院民事庭通知影本1份、本院110年11月30日執行筆錄2份、被告羅偉倫110年11月16日「民事陳述狀」影本1份、被告羅偉倫印文對照表1份、車位使用權利轉讓契約書影本3紙、自訴人劉香蘭、高德生繳納管理費收據3紙、本院民事執行處112年10月3日北院忠108司執申字第53600號函影本、被告羅偉倫112年9月28日「民事陳報意見狀」影本1份、本院不動產權利移轉證書影本2紙、本院民事執行處112年7月14日北院忠108司執申字第53600號函影本1紙等，為其論據。
五、訊據被告羅偉倫、蔡月翔固坦承被告羅偉倫前為系爭不動產之所有權人，其等於系爭執行事件中，委由被告施秉森代為撰寫並出具書狀，以系爭車位應併入拍賣範圍內為由，向本院民事執行處聲明異議，渠等3人嗣於本院110年11月30日至現場履勘時，亦為相同之主張；被告郭明鑑則坦承其為國泰世華銀行之法定代理人等情。惟被告4人均堅決否認有何自訴意旨所指之共同詐欺得利未遂、使公務員登載不實、教唆訴訟等犯行，被告羅偉倫、蔡月翔辯稱：被告2人並未將系爭車位之使用權讓與自訴人，其等委由被告施秉森出具之「聲明異議狀」上所載皆屬實情，另被告2人於本院執行筆錄上簽名，筆錄所載亦與事實相符，無實行詐術或使公務員登載不實之情形等語。被告施秉森辯稱：被告施秉森提出聲明異議狀前，有向被告羅偉倫、蔡月翔確認系爭車位使用權並未出售或讓與第三人，其出具書狀並未收取報酬，聲明異議狀也有請被告羅偉倫確認後始用印，並無實行詐術、使公務員登載不實，其亦未挑唆或包攬訴訟等語；被告郭明鑑之辯護人亦為其辯稱：被告郭明鑑係國泰世華銀行董事長，於系爭執行事件查封程序並無代理，亦未出席，本案相關書面資料均非國泰世華銀行所提供，被告郭明鑑主觀上並無詐欺之犯意，客觀上無實施詐術之行為等語。經查：
㈠、被告羅偉倫前將其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予國泰世華銀行，嗣經國泰世華銀行以本院108年度司拍字第118號拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭不動產聲請強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理在案。而被告施秉森前受被告羅偉倫、蔡月翔委託，代為撰寫書狀，並以被告羅偉倫之代理人名義，於110年8月2日提出「民事異議狀」，表示被告羅偉倫前買賣系爭不動產時，系爭不動產及系爭車位均併記載於買賣契約中，並附分管協議書，被告羅偉倫並未將系爭車位使用權讓與第三人，系爭不動產預計進行之拍賣程序，系爭停車位未公告併入拍賣範圍，有損債權人及債務人權利，為此聲明異議等語。嗣本院司法事務官於110年11月30日偕同書記官、執達員至現場履勘，被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森均有在場，被告羅偉倫、蔡月翔重申上旨，經書記官記載於該日之執行筆錄上。嗣系爭車位並未經列入拍賣範圍，系爭不動產後經公開拍賣後，業由他人拍定，並經本院核發權利移轉證書等情，為被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森均不爭執，並有上開110年8月2日「民事異議狀」影本1份、本院110年11月30日執行（履勘）筆錄2份、本院111年11月30日北院忠108司執申字第53600號不動產權利移轉證書等在卷可稽(見自字卷第11頁至第12頁、第13頁至第14頁、自更一卷二第249頁至第251頁、第243頁至第245頁），復經本院調取系爭執行事件卷宗確認無訛，有系爭執行事件卷宗影印卷宗可憑，是此部分事實先堪認定。
㈡、自訴意旨雖指被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森係以110年11月16日「民事陳報狀」向本院執行處陳報指封系爭車位為系爭抵押權之效力範圍，應併入拍賣範圍等情，並提出上開書狀影本為據（見自字卷第15頁至第16頁）。惟細繹上開110年11月16日「民事陳報狀」，其內容旨在就本院函送之案外人中南大廈總管理委員會函文表示意見，而非爭執拍賣範圍是否應包含系爭車位之事，此亦有本院民事執行處110年11月8日北院忠108司執申字第53600號函暨所附中南大廈總管理委員會110年11月3日中南0000000-0號函在卷可查（見自更一卷二第443頁至第447頁），是自訴意旨前揭所指，應有誤會，併予指明。
㈢、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；同條第2項之詐欺得利罪之成立，則係意圖為自己或第三人不法所有，以詐術得財產上之不法利益或使第三人得之為要件。所謂詐術，必須被詐欺人因其施以欺罔之詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院64年台上字第260號、46年台上字第260號判決意旨參照）。又刑法第214條之使公務員登載不實罪，以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，並足以生損害於他人或公眾為構成要件。查，被告施秉森代理被告羅偉倫出具110年8月2日「民事異議狀」，其內記載被告羅偉倫前因買賣取得系爭不動產，系爭車位併記載於買賣契約書上，並有分管協議，被告羅偉倫並未將系爭車位再行出售，系爭不動產、系爭車位同屬被告羅偉倫所有，倘未併入拍賣範圍，勢將影響投標人之投標意願，為此依法聲明異議等情，復一併提出系爭不動產之買賣契約及分管協議節本等為據，業如前述。審酌自訴人並未否認被告羅偉倫前為系爭不動產、系爭車位之所有權人、使用權人等事實，僅爭執被告羅偉倫、蔡月翔已於107年4月12日將系爭車位之使用權讓與自訴人，堪認110年8月2日「民事異議狀」所載事實，並非子虛，被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森尚無積極提出虛偽證據或施以欺罔詐術等情事，依前揭說明，自難認其等有何共同詐欺得利之客觀犯行或主觀犯意。其等嗣於執行法院110年11月30日至現場履勘時，再次重申上情，經書記官將其等所述內容載明於執行筆錄上，自亦難認有何使公務員登載不實事項之情事。至被告羅偉倫、蔡月翔縱於系爭執行事件及另案第三人異議之訴等事件中，否認有將系爭車位使用權轉讓予自訴人之事，並循此主張系爭車位係系爭不動產之共有部分，為系爭抵押權效力所及，應併附拍賣等情，而與自訴人之立場迥異，然此僅係其等就實體法律關係是否存在而有爭執，為維護個人私法上權利所為之主張，實情如何，應另循法律途逕解決，要難執此逕論被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森前述所為，應以詐欺得利未遂或使公務員登載不實等罪相繩。
㈣、至自訴人另主張被告郭明鑑委由國泰世華銀行職員處理系爭執行事件相關事宜，亦與被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森為本件詐欺得利未遂罪之共犯云云。然自訴人對於被告郭明鑑所涉此部分事實，並未提出任何積極證據以資證明，復於本院準備程序及審理程序中均陳稱：國泰世華銀行並未繼續對系爭車位為查封、拍賣，不再追究被告郭明鑑之刑事責任；我不追訴國泰世華銀行人員，因為欠缺主觀犯意等語（見自更一卷二第123頁、第422頁），是自訴人並未提出足以認定被告郭明鑑有罪之積極證明，自難徒以被告郭明鑑為系爭執行事件債權人國泰世華銀行之法定代理人，遽指被告郭明鑑亦涉有共同詐欺得利未遂之犯行甚明。
㈤、再按刑法上第157條第1項所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意。所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是；所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦訴訟之情形是。至該條所謂訴訟，係指民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟而言（司法院院解字第3104號意旨參照）。自訴人固主張被告施秉森前揭所為，另涉犯刑法第157條第1項之挑唆包攬訴訟罪嫌云云。惟自訴人就被告施秉森所涉此部分之犯行，僅提出110年11月16日「民事陳報狀」影本1紙為據，而上開書狀內容旨在就案外人中南大廈總管理委員會之函文表示意見，已如前述，是單此證據尚不足以證明被告施秉森有何意圖漁利，挑唆或包攬訴訟之情形。況由被告羅偉倫於本院準備程序時陳稱：當時我請被告施秉森寫書狀，是因為系爭車位並沒有與自訴人做買賣，被告施秉森是我母親的朋友，他瞭解系爭車位沒有買賣的事情等語（見自更一卷二第124頁），及被告蔡月翔於本院審理時陳稱：我關回來後，發現系爭車位被人侵占了，我才拜託被告施秉森，我說我只會說不會寫，請他幫我打字等語（見自更一卷二第423頁），堪認被告施秉森辯稱其係受被告羅偉倫、蔡月翔委託，代為撰寫書狀向執行法院說明系爭車位之使用情形等情，並非無據。再被告施秉森縱有代理被告羅偉倫、蔡月翔向執行法院具狀聲明異議或表示意見之事實，然系爭執行事件為強制執行事件，被告施秉森前揭所為，亦與刑法第157條第1項挑唆包攬訴訟罪係以「民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟」為限之構成要件並不相合，自難令被告施秉森負該條之罪責甚明。
六、綜上所述，本件依自訴人所提證據，尚不足使本院就自訴意旨所指被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森、郭明鑑共同涉犯刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪、被告羅偉倫、蔡月翔、施秉森另涉犯同法第214條之使公務員登載不實罪，及被告施秉森另涉犯同法第157條之挑唆包攬訴訟罪等犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，屬不能證明被告4人犯罪，揆諸前開說明，自應為被告4人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
刑事第二十三庭審判長法 官 馮昌偉
法 官 陳乃翊
法 官 林靖淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕中 華 民 國 113 年 5 月 21 日