臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第1477號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 鐘敬凱指定辯護人 莊植焜律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字第996號），本院判決如下：
主 文Ａ１１犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之物品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ１１為成年人，前於民國112年1月3日5時許，透過交友軟體「探探」認識代號AW000-Z000000000號之少年（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），竟未經A女同意，基於違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之物品的犯意，於同日5時12分許，在不詳地點，以扣案如附表編號1所示之手機登入社群軟體Instagram（下稱IG）帳號「kai_09_18」與A女進行視訊通話時，開啟手機的螢幕錄影功能，拍攝A女裸露胸部之猥褻行為影像（下稱本案性影像）。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院引用被告Ａ１１以外之人於審判外之陳述，業經被告及辯護人於本院準備程序時表示不爭執證據能力（見訴字卷第91頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢及偵訊時陳述綦詳，並於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與同案被告Ａ０３、吳奇鴻於警詢及偵訊時之供述、證人即告訴人偵訊時之證述之情節相符，並有臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄（受執行人：被告、同案被告廖家倩）、扣押物品目錄表及收據、被告持用之IG個人帳號頁面擷圖、本案視訊時螢幕錄影畫面擷圖暨IG限時動態擷圖、臺北地檢署檢察官112年10月4日勘驗筆錄、本院113年7月12日勘驗筆錄、114年3月14日勘驗筆錄暨擷圖，且有扣案如附表各編號所示之物可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。復按若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行法處斷（最高法院114年度台上字第959號判決意旨參照）。
㈡法律變更之說明：
經查，本案被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項先於112年2月15日第1次修正公布，於同月17日起生效施行；嗣於113年7月12日第2次修正公布，於同年8月7日起生效施行：
⒈112年2月15日修正前規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催
眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金。」；⒉112年2月15日修正時規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催
眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；⒊113年7月12日修正後規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催
眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」㈢新舊法比較之結果：
⒈經查，112年2月15日修正時將犯罪行為客體從「兒童或少年
為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」而有所擴張，是112年2月15日修正之規定並未較有利於被告。
⒉112年2月15日修正時雖新增「自行拍攝」、113年7月12日修
正後則增列「無故重製」之處罰樣態，然前揭修正均係將原有實務見解明文化，未變更構成要件及法律效果，均不生新舊法比較之問題（參照最高法院113年度台上字第2620號、114年度台上字第959號判決意旨）。
⒊揆諸前揭判決意旨，經上開新舊法比較之結果，本案以112年
2月15日修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定適用之。
二、核被告所為，係違反112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之物品罪。
三、刑之加重減輕事由：㈠本案有刑法第16條但書規定適用之說明：
⒈按刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不
容許之認識，不以行為人確切認識其行為之可罰性或相關之處罰規定為必要，祇須行為人概括知悉其行為違反法律規範，即應認其具有違法性認識。而刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之；又同條但書規定：按其情節，得減輕其刑，其既稱「得減輕其刑」，則是否減輕其刑，自屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院111年度台上字第512號判決意旨參照）。
⒉辯護人為被告辯護稱被告係擔心遭設局詐騙，為求自保而於
視訊過程中開啟螢幕錄影，且事後旋即將影像刪除，而存有違法性錯誤等情，請求依刑法第16條但書規定減輕被告之刑等語。經查，被告為高職畢業，且於本案發生時自陳從事八大行業等語（參見訴字卷第15頁之戶籍資料、偵字卷第13之警詢筆錄受詢問人欄位），足見被告係受有基本教育且具一定社會經驗之人，尚難認定被告本案犯行完全不具違法性認識。然本院審酌被告自陳本案錄影之動機且於視訊結束後即將影像刪除等語（見訴字卷第88-89頁），復稽諸同案被告廖家倩於偵訊時供稱：本案我是從斯時男友即被告手機內的相簿垃圾桶取得本案性影像，影片內被告在玩遊戲，並沒有錄到聲音；我有問被告為何要存該影像，被告覆以因為不知道對方要幹嘛，所以先錄影保護自己等語（見偵字卷第19-20頁），再考量本案被告係與告訴人透過交友軟體認識後以IG進行視訊通話，且被告於視訊過程中未有任何裸露行為等情，此有本院114年3月14日勘驗筆錄及勘驗擷圖（訴字卷第249-261頁）附卷可查，堪認被告辯稱係為自保而為本案錄影乙節，實非無據，而難認定係為滿足私慾而為本案犯行，參以檢察官主張本案有刑法第16條但書規定適用之意見（見訴字卷第248-249頁）等情，是認被告本案係誤認為自保而得於本案視訊過程中錄影，依其情節非難謂通常人均無法避免之誤信，爰依刑法第16條但書規定，減輕其刑。
㈡本案有刑法第59條規定適用之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定。而該條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即令宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，而於裁判上酌量減輕其刑時，應就所犯各罪一切情狀予以全盤考量，審酌有無可憫恕之事由，以為判斷。故審認是否酌量減輕其刑時，本應配合所犯各罪之法定最低度刑觀察各罪之刑罰責任是否相當，乃屬當然（最高法院111年度台上字第5219號判決意旨參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金之罪，刑責甚為嚴峻。而同為違反本人意願之拍攝行為，其原因動機不一，犯罪情節亦有不同，犯罪手段及侵害程度均輕重有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⒉經查，被告犯後坦承犯行，於起訴前業與告訴人成立調解，並經告訴人撤回告訴（詳後伍、述），且賠付完畢等情，此有匯款明細1份（見訴字卷第103-110頁）在卷可稽，足見其悔意；參以被告本案犯行非以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等對告訴人直接施以物理或心理上強制力而壓迫告訴人意思決定自由所為，是認被告此部分所為，對告訴人性隱私權、意思決定自由及身心健全發展之侵害固非輕微，惟相較於以前述列舉手段所違反被害人意願之程度，並衡量其錄影內容之侵害程度、被告本案錄影行為之動機等犯罪情節，縱以上述減刑事由減輕其刑後之最低處斷刑（即有期徒刑3年6月），與其犯罪情節相較，仍有過重之嫌，揆諸前揭說明，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢綜上，被告有上開2種刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。末查，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，業已將「少年」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸再依同條項後段之規定加重其刑，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於與告訴人視訊過程錄製本案性影像，所為應予非議；惟念其犯後終能坦承犯行，並與告訴人成立調解且賠付完畢等情；暨其犯罪動機、手段、無同罪質案件之前科素行、戶籍資料註記高職畢業之智識程度、於本院審理時自陳之生活及經濟狀況、告訴人對刑事責任無意見（參見訴字卷第15頁之個人戶籍資料、第416-417頁之審判筆錄、第48頁之準備程序筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、本案諭知緩刑及保護管束之說明：㈠被告及辯護人於本院審理時請求本案給予緩刑，給予被告自
新之機會等語。經查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之法院前案紀錄表1份（見訴字卷第404-405頁）在卷可。本院審酌被告因一時失慮致罹刑典，惟其已坦承犯行，並與告訴人成立調解且經告訴人撤回告訴，嗣經被告賠付完畢等情，足見被告犯後已有悔意，並盡力彌補其所生損害，信其經此偵、審暨科刑教訓，應知所警惕，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑5年。
㈡又為使被告能於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，爰併
依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於主文所示期間內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務。
㈢末查，被告本案所犯為兒童及少年福利與權益保障法第112條
之1第1項所列之罪，爰依該規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又本院審酌上情，認無命被告於付保護管束期間內，遵守同條第2項各款事項之必要。
肆、沒收部分：
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條定有明文。經查，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項業於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，故本案應適用裁判時之法律規定，先予敘明。
二、次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此，同條例第36條第6項、第7項分別定有明文。經查：
㈠扣案如附表編號1所示之物，係被告為本案犯行所用之物，業
據被告坦承在卷（見訴字卷第91頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之物，經本院勘驗認定尚留存本案性影
像之電子訊號，有本院114年3月14日勘驗筆錄暨擷圖1份（見訴字卷第249-261頁）在卷足證，核屬被告為本案犯行之附著物暨物品，是不問屬於犯罪行為人與否，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。
㈢至卷附擷圖及翻拍照片，為本院及偵查機關採證及翻拍所供
作證物之用，並置不公開卷，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
伍、不另為不受理之諭知：
一、公訴意旨固認被告本案犯行另涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年（起訴書誤載為兒童，應予更正）犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪嫌等語。
二、相關法律規定及實務見解：㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第1款分別定有明文。次按告訴乃論之罪，於偵查中撤回告訴者，應為不起訴處分；如應不起訴而起訴者，其起訴之程式即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決（最高法院82年度台非字第380號判決要旨參照）。
㈡復按告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前
，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第28條第2項亦有明文。
三、經查，檢察官對被告就前揭罪嫌提起本案公訴，於112年11月17日繫屬本院，此有蓋有本院收文戳之臺北地檢署112年11月17日Ａ４銘騰112調偵996字第1129113473號函1紙（見訴字卷第5頁）可佐。惟告訴人已與被告於112年9月5日調解成立，並於調解書上記載告訴人同意撤回對聲請人即被告所提刑事告訴，復經臺灣士林地方法院核定等情，有臺北市內湖區公所112年9月26日北市湖調字第1123019257號函暨臺北市內湖區調解委員會調解書影本1份（見訴字不公開卷第17-19頁）附卷可稽，揆諸首開說明，視為告訴人於調解成立時撤回告訴。
四、基此，被告所涉前揭罪嫌，依刑法第319條規定須告訴乃論，而本案繫屬於本院時，告訴人已撤回前揭罪嫌之告訴，自已欠缺告訴之訴訟條件，依據前揭規定及說明，(是)檢察官就前揭罪嫌提起公訴，核屬起訴之程序違背規定，本院本應就前揭罪嫌部分為不受理之諭知，然因公訴意旨認此部分與經本院論罪部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官陳慧玲、黃振城、李建論、劉承武、許佩霖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃文昭
法 官 王子平法 官 賴政豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭舜澤中 華 民 國 114 年 12 月 26 日【附錄】本案論罪科刑法條全文：
112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
【附表】編號 項目 數量及單位 備註 保管字號 1 手機 1支 ⑴所有人：被告鍾敬凱 ⑵廠牌及型號：iPhone 12，IMEI:000000000000000，含不詳門號之SIM卡1張及手機殼 本院112年刑保字第3036號 2 手機（存有本案性影像） 1支 ⑴所有人：同案被告Ａ０３ ⑵廠牌及型號：iPhone 14，IMEI:000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張 ⑶留存被告本案拍攝猥褻行為之電子訊號 臺北地檢署112年度綠字第1958號