臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第826號
112年度訴字第139號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張銘義
高淑敏共 同選任辯護人 林金發律師上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續一字第8號）及追加起訴（111年度偵續二字第8號），本院判決如下：
主 文張銘義犯業務侵占罪，處有期徒刑參年陸月。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
偽造如附表「偽造之印文」欄所示之印文共陸枚均沒收之。
高淑敏無罪。
事 實
一、張銘義與高淑敏係夫妻，高淑敏係原為獨資商號「巨龍山莊」（址設新北市○○區○○路0段00號）之負責人，張銘義則負責巨龍山莊之營運管理。張銘義同時為東方之泉股份有限公司（下稱東方之泉公司）、烏來泰雅有限公司（下稱烏來泰雅公司）、山胞觀光股份有限公司（下稱山胞觀光公司）之負責人。於民國104年間新北市烏來區因蘇迪勒颱風來襲，張銘義前述巨龍山莊等事業遭受打擊，硬體設備受損、營業客源流失，張銘義因此負債累累，極度欠缺資金，分別為下列犯行：
(一)張銘義與前往巨龍山莊消費之湯客高雲寬熟識，幾經與陳協佑及高雲寬討論後，高雲寬則由其子高志銘與高志豪評估投資巨龍山莊之事宜，張銘義與遂其配偶高淑敏、陳協佑、高志銘、高志豪等5人，於109年1月19日簽定合夥契約書，約定共同出資將高淑敏原獨資經營之巨龍山莊商號變更為合夥商號（下稱巨龍山莊），並由高淑敏以巨龍山莊資產以及原出資及相關權利作價新臺幣（下同）3000萬元（占25%股份）、張銘義以巨龍山莊資產與相關權利作價3000萬元(占25%股份)、陳協佑出資3000萬元作為營業資本(占25%股份)、高志銘出資1500萬元作為營業資本（占12.5%股份）、高志豪出資1500萬元作為營業資本（占12.5%股份）。高志銘與高志豪先於109年1月21日自中國信託商業銀行分別匯款1000萬元（共計2000萬元）至巨龍山莊開立在新店區農會、戶名為巨龍山莊、帳號為00000000000000號帳戶；復於同年2月25日自中國信託商業銀行分別匯款500萬元（共計1000萬元）至巨龍山莊開立在合作金庫商業銀行北新分行、戶名為巨龍山莊、帳號為0000000000000號帳戶，上開投資款項用途為巨龍山莊營業資本，以供從事上開合夥事業之用，並由張銘義保管持有之。詎張銘義於上揭匯款入帳後，明知合夥股東出資之合夥股款，為合夥股東全體公同共有，非依合夥契約之約定，不得任意處分，且在合夥未經清算、解散或利益之分配於年度終結算前，難逕認合夥財產之部分為合夥股東中任一人所獨有，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，先於同年1月21日自前述巨龍山莊新店區農會帳戶提領現金200萬元，用於償還其對陳協佑之債務，再於同日轉帳餘款1800萬元至其開立在新店區農會、戶名張銘義、帳號00000000000000號帳戶；復於同年2月25日自前述巨龍山莊合作金庫帳戶匯出800萬元至前述張銘義新店區農會帳戶，另於同年2月27日自巨龍山莊合作金庫帳戶提領現金198萬2900元，將高志銘與高志豪所匯入共計3000萬元之款項，用作償債、轉入前述張銘義為負責人之公司帳戶或其他花用，未依約用作巨龍山莊營運資金之用。
(二)張銘義與高淑敏、陳協佑、高志銘、高志豪等5人於前揭時間簽定合夥契約書，同時約定應將張銘義所有、借名登記於陳勝財名下之新北市○○區○○段000○000地號土地設定抵押權予全體合夥人，陳協佑、高志銘、高志豪遂同意張銘義使用其等印章捺印於抵押權登記相關文件，並於109年1月21日辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）。詎張銘義原應依約以前述109年1月19日所訂立、合夥資金額共計1億2000萬元之合夥契約書向新北市政府辦理商業登記，需依規檢附資本額證明文件，張銘義明知其等真實出資如上揭109年1月19日合夥契約書所示，且明知陳協佑等3人僅授權其等印章使用於系爭抵押權登記事務，竟逾越陳協佑等3人之授權範圍，基於行使偽造私文書之犯意，先於109年2月15日前指示不知情之代辦人員潘金星不實登載高淑敏、張銘義、陳協佑出資額75萬元，高志銘與高志豪各別出資37萬5000元之合夥契約書，以及高淑敏轉讓出資金額75萬元及37萬5000元之合夥讓渡同意書，復未得陳協佑、高志豪與高志銘之授權或同意，盜用陳協佑等3人前開印章交予潘金星，捺印而偽造如附表所示之合夥契約書及合夥讓渡同意書上，於同年月18日委由潘金星持向新北市政府辦理商業登記以行使，使不知情之承辦公務員形式審查後，將此不實事項登載在職務所掌之公文書上，足生損害於陳協佑、高志銘、高志豪與新北市政府商業登記管理之正確性。
二、案經陳協佑、高志銘、高志豪訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件被告張銘義及其辯護人於本院準備程序時爭執證人即告訴人高志銘、高志豪於警詢之證據能力，及證人潘金星於警詢及檢察事務官前陳述之證據能力，查無合於刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人高志銘、高志豪於警詢時之陳述及證人潘金星於警詢及檢察事務官前之陳述並無證據能力，不得直接作為認定被告犯罪事實存在之證據，惟本院仍得以之作為彈劾證據，用來評價被告或相關證人陳述之證據價值（最高法院101年度台上字第1172號、101年度台上字第3870號、101年度台上字第4645號判決意旨參照）。
(二)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(三)本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張銘義矢口否認有何詐欺、業務侵占、偽造文書等犯行，辯稱：簽約前3年，我有跟陳協佑借錢周轉，所以有欠陳協佑錢，後來陳協佑提議要合作，是陳協佑邀高雲寬來投資巨龍山莊，我們談好後，高雲寬說要將合夥的股份分給他的兒子高志銘、高志豪，跟高雲寬談的時候，第一階段3千萬是用來買我巨龍山莊的資產，第二階段在各股投資來作為高志銘、高志豪裝潢之用，這個錢是我把我的資產跟巨龍山莊的股份去分配給他們，等於是購買我的股權，所以錢匯進來後，這個錢都是我在管理，我可以領，所以我把錢領出來去還我跟陳協佑欠款和巨龍山莊的欠款及我其他公司的虧損，因為當時告訴人要買公司的資產及我個人擁有的資產，他想要投資巨龍山莊，所以他就把錢匯到巨龍山莊的帳戶；我跟陳協佑、高雲寬討論過後，我的資產用設定抵押權，巨龍山莊就按照買的比例先登記給他們，才去辦理這些事情，109年1月20日在新店地政事務所要辦理土地抵押權設定，陳協佑拿了高志銘、高志豪之印章交給陳庠茂代書用印，辦理系爭抵押權設定登記後，因為之後還要辦理巨龍山莊獨資變更為合夥，印章就一直放在我這邊保管，是他們同意授權我用在巨龍山莊之商業登記相關事務，我才交給代辦去處理，並無詐欺、業務侵占或行使偽造私文書等犯行。辯護人則以：被告為多家公司負責人，並為巨龍山莊負責人高淑敏之配偶，近年因風災及疫情影響，經營不善，致負債累累，惟被告接受告訴人之投資簽訂合夥契約書，參與巨龍山莊之經營，收受告訴人高志銘、高志豪之匯款共3千萬元，目的是為挽救瀕臨破產倒閉之事業，非在詐欺取財，而告訴人陳協佑雖以其對被告之借款債權3千萬作為投資款，然未將債權憑證之同額支票返還被告，嗣後更將支票提示，不能認已盡出資之義務，實則本件係陳協佑鼓吹高雲寬投資，高志銘、高志豪是奉高雲寬之命，履行出資義務，並非受被告施用詐術而為，至告訴人高志銘、高志豪匯入巨龍山莊帳戶之3千萬元，被告固坦承大部分未用於巨龍山莊之經營上，而拿去償還被告其他事業之債務或被告個人之債務，惟此乃被告對於法律之無知，認為其他事業均為被告負責經營之事業，被告可以將資金在各事業間相互流用所致，行為確有不當，亦未必構成詐欺取財；又簽立合夥契約後，迄今仍無人依契約第6條第3項之約定，將契約第5條約定之修繕費用2千萬元依出資比例匯入指定帳戶，故該契約尚未生效，高志銘、高志豪各匯1500萬元予巨龍山莊，雖在履行其等出資義務，惟該3千萬元匯入巨龍山莊後，其法律性質上已變更為巨龍山莊所有，高志銘、高志豪已喪失處分權，只有巨龍山莊始可領取或加以處分，故被告並非代高志銘、高志豪保管各該1500萬元，亦即並非巨龍山莊所持有他人之物，縱事後巨龍山莊延不返還，至多僅為民事上違約問題，與侵占罪之構成要件不符；被告、高淑敏、陳協佑、高志銘、高志豪等5人於109年1月19日簽訂合夥契約書，另約定被告應將其所有、借名登記在陳勝財名下之「烏來區堰堤段669及723地號土地」設定抵押權登記予合夥人等5人，以作為擔保，為辦理抵押權設定事宜，乃約定於109年1月20日持印章至新店地政所於登記文件上蓋章，當日高志銘、高志豪未到，印章乃委託陳協佑帶來，地政士陳庠茂於抵押權設定契約書、土地登記申請書蓋用後，眾人全部同意交予被告張銘義保管，以便嗣後辦理巨龍山莊之商業登記，故陳協佑、高志銘、高志豪之印章均為真實，並非盜刻；因被告外行，而代辦人潘金星之疏忽亦未詢問，以致將各合夥人之出資額填載為被告、高淑敏及陳協佑各75萬元，高志銘及高志豪各375,000元，而非依約定之出資額辦理登記，並非故意行為，不構成偽造私文書罪等語為被告辯護。經查：
(一)被告、高淑敏及告訴人陳協佑、高志銘、高志豪（下稱告訴人3人）於109年1月19日簽定合夥契約書，約定共同出資將高淑敏原獨資經營之巨龍山莊變更為合夥，由高淑敏以巨龍山莊資產以及原出資及相關權利作價新臺幣（下同）3000萬元（占25%股份）、張銘義以巨龍山莊資產與相關權利作價3000萬元(占25%股份)、陳協佑出資3000萬元作為營業資本(占25%股份)、高志銘出資1500萬元作為營業資本（占12.5%股份）、高志豪出資1500萬元作為營業資本（占12.5%股份），並同時約定應將張銘義所有、借名登記於陳勝財名下之新北市○○區○○段000○000地號土地設定抵押權予全體合夥人，告訴人3人遂同意張銘義使用其等印章捺印於抵押權登記相關文件，並於109年1月21日辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）。高志銘與高志豪先於109年1月21日自中國信託商業銀行分別匯款1000萬元（共計2000萬元）至巨龍山莊開立在新店區農會、戶名為巨龍山莊、帳號為00000000000000號帳戶；復於同年2月25日自中國信託商業銀行分別匯款500萬元（共計1000萬元）至開立在合作金庫商業銀行北新分行、戶名為巨龍山莊、帳號為0000000000000號帳戶，嗣上開款項入帳後，被告先於同年1月21日自前述巨龍山莊新店區農會帳戶提領現金200萬元，用於償還其對陳協佑之債務，再於同日轉帳餘款1800萬元至開立在新店區農會、戶名張銘義、帳號00000000000000號帳戶；復於同年2月25日自前述巨龍山莊合作金庫帳戶匯出800萬元至前述張銘義新店區農會帳戶，另於同年2月27日自巨龍山莊合作金庫帳戶提領現金198萬2900元，將高志銘與高志豪所匯入共計3000萬元之款項，用作償債、轉入前述張銘義為負責人之公司帳戶或其他花用。被告為辦理巨龍山莊商業組織變更登記，被告遂指示代辦業者潘金星登載高淑敏、張銘義、陳協佑出資額75萬元，高志銘與高志豪各別出資37萬5000元之合夥契約書，以及高淑敏轉讓出資金額75萬元及37萬5000元之合夥讓渡同意書，復將告訴人3人之印章交予潘金星，潘金星於同年2月18日持向新北市政府辦理商業登記等情，業據被告供承在卷，核與證人即告訴人陳協佑、高志銘、高志豪、證人潘金星證述相符，並有新北市政府商業登記申請書、109年2月15日合夥契約書、合夥讓渡同意書、109年1月19日合夥契約書及被告2人出資清單、告訴人高志銘、高志豪於109年1月21日匯款水單2紙、於109年2月25日匯款水單2紙、新店區農會函覆與附件巨龍山莊新店區農會帳戶交易明細、被告張銘義新店區農會帳戶交易明細與相關交易憑證、合作金庫函覆與附件巨龍山莊合作金庫帳戶交易明細等在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
(二)關於事實一㈠部分：
1.按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312號判決參照）。
2.查被告張銘義、高淑敏及告訴人3人於109年1月19日就巨龍山莊商號簽立合夥契約，且告訴人高志銘、高志豪於前揭時日匯款共3千萬元至上開巨龍山莊之帳戶，被告先於同年1月21日自前述巨龍山莊新店區農會帳戶提領現金200萬元，再於同日轉帳1800萬元至開立在新店區農會、戶名張銘義、帳號00000000000000號帳戶，復於同年2月25日自前述巨龍山莊合作金庫帳戶匯出800萬元至前述張銘義新店區農會帳戶，另於同年2月27日自巨龍山莊合作金庫帳戶提領現金198萬2900元等情，業經本院認定如前。次查，被告自承告訴人高志銘、高志豪匯入上開款項至巨龍山莊帳戶後，分別將錢領出或轉入其個人帳戶，用於償還其對陳協佑之債務及其他公司之欠款，而未用於經營巨龍山莊之合夥事業等語(見本院訴826卷二第150、477頁)。衡諸常情，被告既欲告訴人3人出資投資巨龍山莊而成立合夥關係，自應詳為告知投資款如何運用，以利告訴人知悉投資款運用去向，並據以決定是否投資及所需金額，且合夥事業關於合夥財產之運用，亦應建立於正確、實在之資訊前提下，方符事理。而告訴人高志銘、高志豪將合夥之投資款共計3千萬元匯入上開巨龍山莊之帳戶，上開款項已成為合夥財產之一部分，應為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定或經全體合夥人之同意，不得任意處分。據證人即告訴人高志銘、高志豪均證稱：其等係投資巨龍山莊，其等匯入巨龍山莊之款項，與被告其他事業無關，不得任意挪為其他用途等語(見偵續一卷一第73至76頁，本院訴826卷二第361頁)，然被告僅因其積欠他人款項及經營其他事業營運不佳而有資金需求，竟於合夥期間，未經全體合夥人之同意，擅自將告訴人等所交付之投資巨龍山莊之款項共3千萬元挪作他用，並未實際用於經營巨龍山莊之用途。從而，被告將上開款項侵占入己挪作私用，主觀上確有變易持有為己有之不法所有之意圖，應堪認定。又證人即告訴人高志銘於偵查中證稱：如何動用巨龍山莊帳戶內款項，合約書並未明定等語(見偵續一卷一第73至76頁)，證人即告訴人高志豪證稱：投資巨龍山莊款項並未特別約定由何人保管，因為想說是給公司的，重大款項要動用或支出，應該經由全體股東會決議，沒想到被告就透過他太太即負責人高淑敏印章一蓋，錢就轉到被告自己的戶頭去了等語(見本院訴826卷二第363頁)，而被告張銘義自承巨龍山莊之帳戶(合作金庫及新店區農會)均係由其保管，核與證人即共同被告高淑敏證述巨龍山莊帳戶都是張銘義保管等情節相符(見本院訴826卷二第476頁)，是上開巨龍山莊係由被告負責管理合夥財產，亦為被告所不爭執，自應認被告係從事該合夥事業業務而持有上開合夥財產之人甚明。則被告及其辯護人所辯告訴人等所匯入巨龍山莊之款項，被告可自行決定在被告其他事業間相互流用、被告並非持有他人所有之物云云，均不足採信。
3.至辯護人雖辯稱告訴人陳協佑雖承諾以債作股，然未實際出資，又簽立合夥契約後，迄今仍無人依契約第6條第3項之約定，將契約第5條約定之修繕費用2千萬元依出資比例匯入指定帳戶，故該契約尚未生效等語。惟按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，合夥人不履行其出資義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立(最高法院22年上字第2894號判例意旨參照)。是縱告訴人並未實際出資或出資金額不足，亦不因此影響系爭合夥事業契約之有效成立，此部分所辯，委無足採。
(三)關於事實一㈡部分
1.證人陳庠茂於另案臺灣高等法院(下稱高院)審理時證稱：我有受張銘義委託，於109年1月20日至新北市新店地政事務所辦理系爭抵押權登記，抵押權設定契約書上陳協佑、高志銘、高志豪的章是由陳協佑拿給我，在地政事務所現場蓋的，印章是當場蓋完後就還給陳協佑等語（見本院訴826卷二第614至615頁），證人陳協佑、高志豪亦均證稱：告訴人等均同意在抵押權相關相關文件上蓋用其等印章，用以辦理系爭抵押權登記，並未授權辦理抵押權設定以外之事項等語（見本院訴826卷二第627、643頁、第349至350頁、第363頁），堪認本件辦理抵押權相關文件上告訴人3人之印文，係經其等同意使用印章捺蓋所生。
2.證人潘金星於另案高院審理時證稱：巨龍山莊於109年7月24日之登記係被告張銘義委託我代辦，相關商業登記申請書、同意書、轉讓契約書、委託書等文件均是由我先下載電腦中之例稿格式，再依被告之指示填寫含合夥人姓名、住址、出資額等資料，陳協佑等3人之印章都是由被告交給我蓋的，並非我所代刻，我之前於偵查中證稱各該印章係由我代刻之證詞有誤；我是根據被告之交代填載相關文件，並不知悉被告有無得到陳協佑等3人之同意等語（見本院訴826卷二第617至625頁），且據被告於該案審理時供承：上開同意書上之印章確係我交給潘金星捺蓋等語（見本院訴826卷二第649至651頁）。再者，被告於本院準備程序時當庭提出與附表所示之合夥契約書、合夥讓渡同意書上「陳協佑」、「高志銘」、「高志豪」印文相符之印章經本院核閱無訛（見本院訴826卷二第155頁），堪認附表所示之合夥契約書、合夥讓渡同意書確係被告提出陳協佑等3人之印章，委由潘金星代為捺蓋所製作。
3.被告雖辯稱：告訴人3人辦理完系爭抵押權登記後，便將印章交由我保管，用以辦理巨龍山莊商業登記事宜，故附表所示之合夥契約書、合夥讓渡同意書上印文係經其等授權捺蓋云云。查，經本院比對合夥契約書、合夥讓渡同意書上「陳協佑」、「高志銘」、「高志豪」之印文，各該文字結構、字體及刻印筆畫粗細，與其等同意捺蓋於抵押權相關文件上之印文均一致，應係以相同印章所捺蓋，固可認被告交付予潘金星捺蓋於本案合夥契約書、合夥讓渡同意書上「陳協佑」、「高志銘」、「高志豪」之印文，確係告訴人3人同意用以辦理系爭抵押權登記之同一印章。惟據證人即告訴人陳協佑、高志豪於另案高院及本院審理時均證稱：陳協佑等3人僅同意於抵押權相關文件上蓋印，並未同意或授權被告於系爭抵押權設定登記以外的事項上使用其等印章等語（見本院訴826卷二第349至350頁、第362-363頁、第629至630頁、第640頁、第643至644頁），且證人即告訴人高志銘、高志豪均證稱：辦理合夥登記其等的認知是應該要如實登記，不可能同意或授權被告將其等3千萬元出資登記為75萬元等語(見偵續一卷一第75頁，本院訴826卷二第359至360頁)。況被告於另案高院審理時亦陳稱：巨龍山莊於109年2月18日辦理商業登記後，陳協佑等3人沒有把章拿回去，但也沒有說何時可以再使用；後來陳協佑等3人未依合夥契約付款，並將我的票據兌現，我覺得他們違約，使我無資力支付投資款及裝潢費，我認為陳協佑等3人違約，雙方就巨龍山莊之經營已有爭執等語（見本院訴826卷第603頁、第650至651頁），是告訴人3人既未同意或授權被告於1月21日辦理系爭抵押權設定登記後，仍得自行使用其等印章對外表彰名義，且被告與告訴人3人間合夥關係既已惡化，亦難認被告於委託潘金星製作如附表所示之合夥契約書、合夥讓渡同意書時，確有得到告訴人3人就印章使用之概括授權，堪認被告委由潘金星持該等印章製作如附表所示之合夥契約書、合夥讓渡同意書，業已逾越告訴人3人之授權範圍，是被告擅以其等名義製作如附表所示之合夥契約書、合夥讓渡同意書，並持以向新北市政府辦理商業登記以行使，使承辦公務員將該不實事項登載於其職務上所掌管之公文書，仍足生損害於告訴人3人對外表彰名義及新北市政府對於商業登記管理之正確性，被告及其辯護人上開辯解自難憑採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就犯罪事實一㈡所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告盜用印章捺蓋印文之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨漏未論述被告就事實欄一㈠所為，涉有刑法第336條第2 項之業務侵占罪，惟按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準；又按竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院88年度台非字第350號判決、81年度台非字第423號判決意旨參照）。本案經本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，並經本院告知被告上開罪名（見本院卷二第330、446頁），業已給予被告及辯護人表示意見及辯護之機會，無礙其等防禦權，爰依法變更起訴法條。
(二)被告利用不知情之潘金星捺蓋盜用之告訴人3人印章，而為偽造如附表所示文書之犯行，為間接正犯。
(三)被告係以1行為觸犯上開行使偽造私文書、使公務員登載不實文書之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以行使偽造私文書罪。
(四)被告就事實一㈠、㈡所為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告處理合夥事業，利用業務之便，違背他人信賴，將告訴人等之出資侵占入己挪為私用，又逾越告訴人3人之授權範圍，擅盜用其等印章偽造本案合夥契約書、合夥讓渡同意書，損及告訴人3人權益，並妨礙新北市政府對商業登記管理之正確性，所為實不可取，其雖有和解意願，然表示目前無資力還款，難認有彌補之誠，暨考量其否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、致生損害程度，及其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨告訴人請求對被告從重量刑之意見等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並衡酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難程度，而為整體評價後，定其應執行之刑。
四、沒收：
(一)被告偽造之如附表「偽造之印文」欄所示之印文共6枚，應依刑法第219條之規定，宣告沒收。
(二)又被告因本案侵占告訴人高志銘、高志豪匯入巨龍山莊帳戶之合夥款項共計3千萬元，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告高淑敏與張銘義係夫妻，高淑敏係原為獨資商號「巨龍山莊」（址設新北市○○區○○路0段00號）之負責人，張銘義則負責巨龍山莊之營運管理。張銘義同時為東方之泉公司、烏來泰雅公司、山胞觀光公司等之負責人。於民國104年間新北市烏來區因蘇迪勒颱風來襲，張銘義前述巨龍山莊等事業遭受打擊，硬體設備受損、營業客源流失，因此需以借貸方式週轉，負債累累，極度欠缺資金，緣被告高淑敏與張銘義於108年間，漸與前往巨龍山莊消費之湯客高雲寬熟識，遂興起鼓吹高雲寬投資巨龍山莊之念頭，幾經與告訴人即債權人陳協佑及高雲寬討論後，高雲寬指示其子即告訴人高志銘與高志豪評估投資巨龍山莊之事宜。嗣被告高淑敏分別為以下之行為：
（一）被告高淑敏與張銘義竟萌生共同為自己不法所有之意圖，基於共同詐欺取財之犯意聯絡，向告訴人高志銘、高志豪訛以用合夥之名義投資巨龍山莊，出資用途為巨龍山莊營業資本，佯以被告高淑敏以巨龍山莊資產以及原出資及相關權利作價新臺幣（下同）3,000萬元（占25%股份）、張銘義以巨龍山莊資產與相關權利作價3,000萬元(占25%股份)、告訴人陳協佑出資3000萬元作為營業資本(占25%股份)、告訴人高志銘出資1,500萬元作為營業資本（占12.5%股份）、告訴人高志豪出資1,500萬元作為營業資本（占
12.5%股份），並於109年1月19日簽訂「合夥契約書」，以取信告訴人高志銘及高志豪，使告訴人高志銘與高志豪陷於錯誤，先於109年1月21日，自中國信託商業銀行帳戶，分別匯款1,000萬元（共計2,000萬元）至巨龍山莊開立在新店區農會、戶名為巨龍山莊、帳號為00000000000000號帳戶；復於同年2月25日自中國信託商業銀行帳戶，分別匯款500萬元（共計1,000萬元）至開立在合作金庫商業銀行北新分行、戶名為巨龍山莊、帳號為0000000000000號帳戶。張銘義於上揭匯款入帳後，先於同年1月21日，自前述巨龍山莊新店區農會帳戶提領現金200萬元，另於同日轉帳餘款1,800萬元至開立在新店區農會、戶名張銘義、帳號00000000000000號帳戶；復於同年2月25日，自前述巨龍山莊合作金庫帳戶匯出800萬元，至前述張銘義新店區農會帳戶，末於同年2月27日，自巨龍山莊合作金庫帳戶提領現金198萬2900元，將告訴人高志銘與高志豪所匯入共計3,000萬元之款項，用作償債、轉入前述張銘義為負責人之公司帳戶或其他花用，未依約用作巨龍山莊營運資金之用。
（二）被告高淑敏與張銘義於告訴人高志銘及高志豪匯款後，原應依約以前述109年1月19日所訂立、合夥金額共計1億2,000萬元之「合夥契約書」，向新北市政府辦理商業登記，但需依規檢附資本額證明文件，被告高淑敏明知渠等真實出資如上揭109年1月19日合夥契約書所示，仍基於偽造文書之故意，藉其擔任巨龍山莊負責人與張銘義經營管理者從事業務之地位，於109年2月15日前之不詳時間，與張銘義指示不知情之代辦人員潘金星不實登載被告高淑敏、張銘義、告訴人陳協佑出資額各75萬元，告訴人高志銘與高志豪各別出資37萬5,000元之「合夥契約書」，以及被告高淑敏轉讓出資金額75萬元予告訴人陳協佑及各37萬5,000元予告訴人高志豪、高志銘之合夥讓渡同意書，復未得告訴人陳協佑、高志豪與高志銘之授權，委由不知情之代辦潘金星刻「陳協佑」、「高志豪」與「高志銘」等人私章，並將偽造之各該印章蓋用印文各1枚，在此登載不實之「合夥契約書」與「合夥讓渡同意書」上，完成偽造「合夥契約書」1紙與「合夥讓渡同意書」3紙後，於同年月18日委由不知情之代辦人員潘金星，持之向新北市政府辦理商業登記，使不知情之承辦人將此不實事項登載在職務所掌之文書上，足生損害於陳協佑、高志銘、高志豪與新北市政府管理商業登記之正確性。因認被告高淑敏所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、第210條、第216條行使偽造私文書罪嫌、第214條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告高淑敏涉犯詐欺取財、行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪嫌，無非以被告之供述、同案被告張銘義之供述、證人即告訴人陳協佑、高志銘、高志豪之證述、證人潘金星之證述、109年1月19日簽訂之合夥契約書與附件被告高淑敏與張銘義之出資清單、新北市政府經濟發展局111年2月23日北經登字第1110317135號函覆、新北市政府經濟發展局109年7月15日新北經登字第1098124406號函所附巨龍山莊商業登記次申請書、109年2月15日合夥契約書、109年2月15日合夥讓渡同意書資料、告訴人高志銘與高志豪於109年1月21日匯款水單2紙、告訴人高志銘與高志豪於109年2月25日匯款水單2紙、新店農會函覆與附件巨龍山莊新店農會帳戶交易明細、被告張銘義新店農會帳戶交易明細與相關交易憑證、合作金庫函覆與附件巨龍山莊合作金庫帳戶交易明細、財政部北區國稅局新店稽徵所111年4月12日北區國稅新店銷審字第1111211926號函覆與附件營業稅申報書與營利事業綜合所得稅申報書與資產負債表及告訴人3人提供109年所儲存巨龍山莊之LINE群組對話紀錄等為其論據。訊據被告高淑敏堅詞否認有何詐欺取財、行使偽造私文書、使公務員登載不實等犯行，辯稱：我沒有與高雲寬、陳協佑接觸，我只是巨龍山莊名義負責人，實際負責人是我先生張銘義，是陳協佑說要投資巨龍山莊，我先生跟陳協佑的債務關係我也不清楚，陳協佑說他找了高雲寬來投資，不是我去鼓吹他們來投資的，他們如何談投資的事情我都不清楚；告訴人高志銘、高志豪確實有匯款到巨龍山莊帳戶，因為張銘義是實際負責人，公司大小章也是交給他保管，我沒有過問，後來才知道錢被張銘義領走，張銘義有跟陳協佑借錢，就先還陳協佑200萬元，他們如何約定我不清楚，至於偽造合夥契約書、合夥讓渡同意書的事我都不知道，是被告張銘義處理的等語。經查：
(一)證人即告訴人陳協佑於偵查中指稱（問：有無證據證明被告高淑敏是共犯?）他們2夫妻住在一起，在來經營巨龍山莊已經幾十年了等語；證人即告訴人高志豪於偵查中則證稱：在我投資前去看巨龍山莊時，一開始沒有看到被告高淑敏，都是被告張銘義在說，簽約時被告高淑敏也有提到巨龍山莊是老字號也經營好幾十年，有固定常客，打包票說巨龍山莊是做的起來，並討論到出資前出售的溫泉券與出資後之營運要如何切割；證人即告訴人高志銘於偵查中證稱：被告高淑敏與張銘義均保證投資會賺錢等語。惟觀諸告訴人陳協佑、高志豪與高志銘之指訴與證詞，被告高淑敏對告訴人等人所為之意思表示，大致屬營運展望事項，然商業行為無非將本求利，主觀上本就對於營運事項係採樂觀獲利之看法，才有可能投入資金、精力與時間營運，此等言語本屬商業營業預期與展望，尚難直接認係詐欺話術。而本件固因張銘義將告訴人投入資金作巨龍山莊營運之款項，待款項到手後未依約定逕挪作私用，業經本院認定如前，然觀諸告訴人3人就指訴被告高淑敏涉案經過，均乏就此部分犯行有何共同施詐之行逕，則被告高淑敏與張銘義之間，就上開犯行有何犯意聯絡與行為分擔，殊值商榷。
(二)復觀之上開巨龍山莊LINE群組對話紀錄，告訴人陳協佑多次以總經理身分發言，被告高淑敏亦稱呼告訴人陳協佑為陳總，且告訴人陳協佑於群組內多次提及有關「巨龍山莊」之人事、修繕、裝潢及經營等與商號營業有重大關係之項目，堪認告訴人陳協佑確已實質參與經營「巨龍山莊」，尚難僅因本案投資嗣後生有糾葛之情，即逕認被告等邀約投資之行為係施用詐術。又證人即109年1月19日合夥契約書之見證人林榮華律師之證述：以「巨龍山莊」現有的財產及權利，充作被告等各出資3,000萬元，係在場的合夥人都認為有這個價值等語。又證人即告訴人陳協佑於本院審理時證稱：以我個人看法，巨龍山莊大約還有75%的空間沒有使用，如果有投資款可以將閒置空間活化，應該有投資價值等語(見本院訴826卷二第342頁)。再衡以被告張銘義與告訴人陳協佑之LINE對話紀錄，被告張銘義數次以周轉為由向告訴人陳協佑借貸，2人並以兄弟相稱，足認2人在本案簽約前，已認識相當時間，是告訴人陳協佑自有能力事先評估被告張銘義之債信及合夥投資後自己所承擔風險，及決定交易條件後，始決定投資，而告訴人高志豪、高志銘既已簽署109年1月19日合夥契約書，就告訴人陳協佑以債作股之情亦當知之甚詳，自難謂其等對「巨龍山莊」之財務狀況均毫不知情，尚難認告訴人等有何陷於錯誤之情事或被告要約告訴人等投資之初有何為自己不法所有之詐欺意圖。
(三)告訴人高志豪與高志銘所匯合計3000萬元款項，均由被告張銘義提領現金，或由張銘義轉入其所開立在新店區農會、戶名張銘義之帳戶，後續提領大額現金，均係由被告張銘義所為，而形式上可判斷之匯款轉帳，亦有相當數量係匯轉至張銘義為負責人之上揭公司，張銘義亦自承僅有一點點是用在巨龍山莊支付債務與費用，此有新店區農會函覆與附件巨龍山莊新店區農會帳戶交易明細、被告張銘義新店區農會帳戶交易明細與相關交易憑證，合作金庫函覆與附件巨龍山莊合作金庫帳戶交易明細等在卷可稽，從資金流向觀之，與巨龍山莊營運無關之資金運用，均由張銘義親力親為，亦難認被告高淑敏有何因告訴人高志豪、高志銘匯入款項而直接獲利之情事。
(四)另佐以證人即本件商業登記代辦人潘金星之證詞，均係聽從被告張銘義之指示等語，亦無從認定被告高淑敏有何參與巨龍山莊商業登記安排之情形。再者，證人即共同被告張銘義亦證稱：當時巨龍山莊的事都是我在負責，高淑敏在照顧公婆，沒有介入公司的事，這些事是我事後才跟她說的等語，核與被告高淑敏所辯情節大致相符，實難僅憑被告高淑敏前為巨龍山莊之登記負責人，遽認其與張銘義之間，就上開犯行有何犯意聯絡與行為分擔。
四、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告高淑敏確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪。揆諸前開說明，此部分自應為被告高淑敏無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第301條第1項，形法第216條、第210條、第214條、第336條第2項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第219條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪提起公訴及檢察官郭千瑄追加起訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 4 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 陳苑文
法 官 張谷瑛上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許婉如中 華 民 國 112 年 4 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 文件名稱及出處 偽造之印文 1 109年2月15日合夥契約書之合夥人欄位（他字卷第27頁） 「陳協佑」、「高志銘」 、「高志豪」印文各1枚 2 109年2月15日合夥讓渡同意書之新合夥人欄位（他字卷第286至288頁） 「陳協佑」、「高志銘」 、「高志豪」印文各1枚