臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第394號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃建樹選任辯護人 潘祐霖律師（法律扶助）輔 佐 人 陳美滿上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32768號），本院判決如下：
主 文丙○○犯以引誘方式使兒童製造猥褻行為之照片罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯以脅迫方式使兒童拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表一所示之期限向被害人支付如附表一所示所餘未屆期賠償金，如有一期未付，視為全部到期，及於本判決確定後壹年內完成法治教育課程貳場次，並遵守如附表二所示之保護被害人之事項。
扣案手機壹支沒收。
事 實
一、丙○○（臉書暱稱「黃傑森」）於民國111年5月間起，透過手機遊戲軟體WePlay結識代號AW000-Z000000000之未滿12歲之兒童（真實姓名年籍詳卷，00年00月生，下稱甲童），其後雙方轉而透過通訊軟體相互聊天，並進而發展為網路上之○○○○，丙○○明知甲童未滿12歲，竟仍為下列犯行：
㈠丙○○基於以引誘方式使兒童製造猥褻行為照片之接續犯意，
自111年5月間起至7月中旬止，透過通訊軟體藉詞雙方為○○○○交往、想看甲童裸露身體隱私部位等語，引誘甲童在自己位於臺北市○○區之住處房間內，以手機拍攝自己裸露胸部、下體之照片數張，而製造上開客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起通常一般人羞恥或厭惡感之猥褻行為照片，再透過通訊軟體傳送給丙○○，使丙○○持有並觀賞甲童之猥褻行為照片。
㈡嗣丙○○於交往期間，因懷疑甲童另結新歡而心生不悅，竟基
於以脅迫使兒童製造猥褻行為照片、影片之接續犯意，於111年8月中旬，假冒「黃傑森」胞兄身分，透過通訊軟體向甲童恫稱：「黃傑森」已昏迷不醒，甲童另結新歡之行為已嚴重背叛、傷害其胞弟「黃傑森」，甲童如果不與其他異性朋友斷絕往來，就要將甲童之猥褻行為照片予以公開，而且甲童必須再傳送新的裸照及影片，以彌補「黃傑森」所受之傷害云云，使甲童心生畏懼，因恐不從而造成自己之猥褻行為影像外流，遂不得不在自己位於臺北市○○區之住處房間內，以手機拍攝自己裸露胸部、下體之照片及以手指自慰下體之影片等性影像，再透過通訊軟體傳送給丙○○。嗣經甲童之母（代號AW000-Z000000000A ，真實年籍姓名詳卷，下稱乙女）發現上情，報警處理，經警循線查獲丙○○。
二、案經乙女告訴及臺北市政府警察局○○第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院認定事實所引用之下列各項供述，經檢察官、被告丙○○及其辯護人對各項證據資料，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均有證據能力。
㈡至於所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非
公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
㈢又上開各項證據，已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，且有甲童警詢及偵訊筆錄（偵字卷第21至25頁、偵字不公開卷第71至74頁）、甲童與被告之通訊軟體對話記錄截圖、勘驗筆錄（偵字卷第93頁，偵字不公開卷第27至40頁、第95至231頁）在卷可稽，堪認屬實。足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信，是被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較之說明：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2.被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並於112年2月10日起生效施行，增訂：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，考其立法理由，係為明確規範性影像之定義而增訂，僅為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法。
3.兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項規定於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之
一：...三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。
」，修正為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」定義之文字修正。又修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
4.兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定亦同於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，可知修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定刑度較重，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時法即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。
㈡是核被告就事實一、㈠部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防
制條例第36條第2項之以引誘方式使兒童製造猥褻行為之照片罪；就事實一、㈡部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫方式使兒童拍攝性影像罪。
㈢被告於事實一、㈠部分，係基於同一引誘兒童製造猥褻行為照
片之犯意，而先後引誘甲童拍攝猥褻行為照片，被告之各舉動係密切為之，依一般社會通常觀念，難以強行分開而成獨立之各個行為，應視為數個舉動接續施行之接續犯。
㈣被告上開二次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重減輕事由：
1.被告所犯罪名，均係對被害人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
2.被告二次犯行均適用刑法第19條第2項規定之說明：⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違
法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。又犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理、心理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該生理、心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參考）。
⑵經查，被告於89年2月間生，前於99年、100年、102年、
104年間接受身心障礙鑑定結果，均為輕度智能障礙，其於112年身心障礙鑑定結果，則為中度智能障礙等情，有屏東縣政府函及其最新身心障礙證明（見本院卷第69至91頁、第121頁）在卷可稽。而中度智能障礙者成年後之心理年齡約介於6至9歲之間，最高約小學中、低年級之心智年齡，在他人監護指導下僅可部分自理簡單生活，在他人庇護下可從事非技術性工作等情，有港東國民小學特教類網頁列印資料在卷可稽（見本院卷第125至127頁），佐以被告自述國中畢業至今未曾自行謀職，而係與母親一同在餐廳工作，母親做外場，伊協助收盤子等情，綜合以觀，被告認知與生活自理能力確實不佳，因認被告行為時，對於外界事物之認知、感受、反應、理解、判斷，於行為時已因智能障礙，致其辨識能力有顯著減損，但未達不能控制其行為程度，均依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
3.被告就事實一、㈡部分適用刑法第59條規定之說明：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告以脅迫方式使甲童製造性影像，確有不該，然被告於偵查、審理中均坦承犯行，又與甲童及其法定代理人達成和解（見本院卷第103至104頁）並依約履行中，於本院審理期日亦當庭提出與甲童聯絡之手機，由本院依法扣押、沒收（見本院卷第140頁，沒收部分詳後述），堪認被告確有悔意，本院審酌上情，認縱依法科以法定最低度刑，仍嫌過苛，顯屬情輕法重，爰就被告事實欄一、㈡犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫方式使兒童拍攝性影像部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思克制性慾，竟對兒童
為本案犯行，所為實有不該；惟念及被告犯後尚能坦承犯行，且與被害人達成和解，亦自行提出案發手機供本院沒收，犯後態度尚可；再審酌告訴人乙女意見略以：被告坦承本案犯行，希望被告真心知錯、悔改，減刑與否可以接受，是否要入監就交由法院判斷等語（見本院卷第143頁）；復衡以被告自述國中畢業之教育程度、現與母親一同在餐廳工作、未婚無子女，與母親一同工作之所得會幫助家裡之家庭經濟狀況（見本院卷第142至143頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定審酌被告各次行為之情狀，併定應執行之刑如主文所示。
四、緩刑及緩刑之負擔：㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其一時失慮，致罹刑典，惟犯後已自白犯罪，且與甲童及其法定代理人達成和解（見本院卷第103至104頁），且被告因中度智能障礙致智識、判斷能力均不佳，惟其尚與母親共同努力工作，有值得發展的未來具體生活目標等情，綜合以觀，而本院認為被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑五年。復為督促被告確實履行調解條件，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應於如附表一所示期限向被害人支付如附表一所示所餘未屆期賠償金，此部分為緩刑宣告所附帶之條件，依同條第4項之規定，得為民事強制執行名義；又被告因智識能力不足而生本案，業如前述，則為教化、導正觀念其觀念，及促其謹慎言行，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命其於判決確定後1年內接受如主文所示之法治教育課程場次，及依同條第7項規定，命被告不得對甲童及甲童之父母為附表二所示之任何危害、恐嚇、騷擾、接觸、跟蹤、聯繫之行為，以期符合本件緩刑目的，若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告。再依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，命緩刑中付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
㈡至成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、
刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項固定有明文。惟本案被告係因中度智能障礙所致之智識、判斷能力不足而生本案，並經當庭表示伊係一時糊塗，以後會改進、做個有用的人等語（見本院卷第144頁），本院亦已宣告如上之緩刑負擔，故綜合一切情事，認尚無必要贅命兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項。
五、沒收部分：按兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。本件扣案手機為被告所有，且為本案照片、影片所附著之物（雖本院當庭勘驗結果未見相關檔案，然以現在科技技術，仍有還原可能），茲依前揭規定，沒收之。
六、不諭知監護處分之理由：㈠按有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或
有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前2項之期間為5年以下，刑法第87條第2項、第3項分別定有明文。又按保安處分之措施本含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨與刑法之保護作用，法院於適用該法條而決定應否執行特定之保安處分時，即應受比例原則之規範，俾以保安處分之宣告，能與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。
㈡經查，被告雖有中度智能障礙之身心障礙，惟現與母親同住
、工作，堪認其家庭支援系統尚能發揮作用，且被告本案係利用手機、透過通訊軟體犯案，佐以被告之母即輔佐人乙○○當庭陳述略以：被告原無手機，本案手機係胞姐贈與之生日禮物等語（見本院卷第142頁），堪認被告並無自行購置手機之能力，而本案手機業經本院依法沒收，被告於家人嚴加管束下，應無再任意使用手機或通訊軟訊軟體，而再犯或危害公共安全之虞，是本院認被告尚無施以監護處分之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官周慶華、李建論到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 唐 玥
法 官 邱于真
法 官 魏小嵐上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊雅涵中 華 民 國 112 年 12 月 19 日附表一：
被告應給付甲童及其父母新臺幣10萬元，給付方式為自民國112年8月起，按月於每月10日以前給付新臺幣1萬元。附表二：
被告不得對甲童及甲童之父母為任何危害、恐嚇、騷擾、接觸、跟蹤、聯繫之行為。附錄本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。