臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第746號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林思邈選任辯護人 蔡家瑋律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3976號、112年度毒偵字第318號），本院判決如下：
主 文甲○○犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，分別處有期徒刑伍年貳月、伍年肆月，應執行有期徒刑伍年陸月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號4所示之物沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國111
年12月19日14時34分許，在楊季蓁位於臺北市○○區○○路0段000巷00號7樓之3住處外，交付重量0.4克、價值新臺幣（下同）1,400元之第二級毒品甲基安非他命1包與楊季蓁，楊季蓁則在臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓附近當場交付現金1,400元與甲○○，而完成交易。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年12
月20日6時37分許，在楊季蓁位於臺北市○○區○○路0段000巷00號7樓之3住處之1樓電梯口，交付重量0.9克、價值2,300元之第二級毒品甲基安非他命1包與楊季蓁，楊季蓁則在同日6時44分許，在同處當場交付現金2,300元與甲○○，而完成交易。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年1月11日1
9時許，在其位於新北市○○區○○路000巷0號2樓之住處內，以將甲基安非他命放在玻璃球吸食器內，點火燃燒後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年1月12日17時10分許，員警持搜索票在新北市○○區○○路000巷0號2樓執行另案搜索，當場扣得如附表所示之物，復於同年月12日17時10分許得其同意採集尿液經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度毒聲字第1227號裁定送觀察、勒戒，被告入所執行觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年7月6日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵）字第3017號為不起訴處分等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第138至140頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再為事實欄一㈢所示施用毒品犯行，依前揭規定，應依法追訴。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見偵卷第133至136頁；本院卷第94頁、第158頁），核與證人楊季蓁於警詢及偵訊時證述相符（見他卷第17至20頁、第104至105頁），且有證人楊季蓁與暱稱「林邈」之人間111年12月19日LINE對話紀錄擷圖共13張、111年12月20日LINE對話紀錄擷圖共11張、111年12月19日監視器畫面翻拍照片共5張、111年12月20日監視器畫面翻拍照片共8張可資佐證（偵卷第71至73頁、第75至85頁、第87至92頁）。
又被告於112年1月12日經警採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司112年2月3日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（見第141至143頁）。綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白之上述犯罪情節，具有相當可信性，並核與事實相符，應堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人間並非至親，茍無利得，被告應無甘冒重典，而為販賣第二級毒品之理，且被告於準備程序時亦自陳：進價為何我不太記得，但實際上應該是有獲利等語（見本院卷第95頁）。顯見被告主觀上確有藉此獲得利益之意，至為灼然。
㈢從而，本案事證明確，被告販賣及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均足堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告就販賣甲基安非他命前及施用甲基安非他命前、後持有該毒品之低度行為，應分別為其販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上揭2次販賣第二級毒品及1次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重⒈被告①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院
）以101年度簡字第2487號判決判處有期徒刑3月確定。②又於101年間因施用毒品案件，經新北地院分別以101年度簡字第4703、6401號判決各判處有期徒刑3月、3月確定。③繼於102年間因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以102年度上訴字第2409號判決判處有期徒刑4年（A罪刑）、5年4月（B罪刑）及4年（C罪刑），應執行有期徒刑6年確定。①至③之罪刑，嗣經新北地院以104年度聲字第909號裁定就①、③之A罪刑合併定應執行有期徒刑1年11月確定（下稱甲應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為103年4月22日至104年12月21日）；就②、③之B與C罪刑，合併定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱乙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為104年12月22日至109年1月21日）。④另於102、103年間因施用毒品案件，經新北地院分別以102年度審易字第176號、103年度易字第335號判決各判處有期徒刑4月、5月確定。⑤復於103年間因施用毒品案件，經新北地院以103年度審簡字第516號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定。④、⑤之罪刑，嗣經新北地院以103年度聲字第4677號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱丙應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為109年1月22日至110年3月21日）。⑥又於103年間因施用毒品案件，經新北地院以103年度審簡字第1447號判決判處有期徒刑5月確定（下稱丁罪刑，檢察官執行指揮書執行期間為110年3月22日至110年8月21日）。⑦再於106年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院以106年度上訴字第2945號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑6月確定（下稱戊應執行刑，檢察官執行指揮書執行期間為110年8月22日至110年9月22日）。甲至丙應執行刑、丁罪刑及戊應執行刑1年11月、4年6月、1年2月、5月及6月經接續執行，於108年8月13日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣被告因假釋撤銷執行殘刑而於111年12月11日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⒉審酌被告前案所犯販賣及施用毒品犯行與本案之販賣及施用
第二級毒品之犯罪型態相同，且其於執行完畢出監之8日後再犯事實欄一㈠之犯行，顯見被告再為與本案相同類型之犯罪，堪認就此部分主觀上具有特別惡性，且對於刑罰反應力亦薄弱。本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告就事實欄所載之犯行均應依累犯規定加重最低本刑。
㈣刑之減輕⒈被告於偵查及本院審理中，均就事實欄一㈠、㈡所為之行為坦
承不諱，已如前述，應認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項於「偵查及審判中均自白」之要件，應減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
⒉至辯護人雖為被告辯護略以：被告販賣之對象、數量及金額
均非鉅，主張爰引刑法第59條規定酌減其刑等語。然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查，被告所為販賣毒品犯行，因對社會秩序與國民健康之危害甚為嚴重，本屬國家嚴厲禁絕之犯罪類型，況被告經前揭偵審自白之減刑事由減輕其刑後，該販賣第二級毒品之法定刑既已大幅減輕，衡量被告犯罪之情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，既無情輕法重之情形，即無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
⒊被告就事實欄一㈠、㈡部分有前開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減。
㈤爰審酌被告正值青壯，明知政府對於毒品之危害性廣為宣導
，對於毒品之危害及販賣、施用毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為牟私利，擅為販賣及施用第二級毒品之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，所為非是，惟念及其對犯行始終坦承不諱，堪認有悔悟之心，兼衡被告本案販賣毒品之數量非鉅及施用毒品僅係自戕行為，又其販賣行為顯非集團控制者或大盤毒梟，兼衡高中肄業之智識程度、之前從事餐飲業，月收入約3至4萬元、目前沒有工作，生活依靠家人接濟、無須扶養他人且身體無重大疾病等情（見本院卷第160頁），暨考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就施用毒品部分諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準；另就被告所犯販賣第二級毒品之2罪為整體評價，就各宣告之有期徒刑，綜衡卷存事證審酌所犯數罪類型、次數、侵害法益之性質、非難重複程度等情形，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收㈠犯罪所用之物⒈扣案如附表編號3所示之物，為事實欄一㈢施用所餘之第二級
毒品，業經被告陳述在卷（見本院卷第157頁），且上開之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.0870公克，驗餘淨重0.0868公克），有該中心112年2月14日毒品鑑定書可查（見偵卷第191至193頁）。又盛裝上開毒品之外包裝因沾有微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒品，一併沒收銷燬，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。
⒉扣案如附表編號1至2所示之物均為被告所有，且為其施用毒
品所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第157頁），且經送驗，亦檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日毒品鑑定書可查（見偵卷第191至193頁），且與上開甲基安非他命在客觀上難以完全析離，亦無析離之實益，應整體視為查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。
⒊扣案如附表編號4所示之物，為被告所有，且供其聯繫販賣第
二級毒品甲基安非他命與證人楊季蓁之用，業經被告供述在卷（見本院卷第97頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈡犯罪所得
被告因2次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人所得之價金共計3,700元，為被告犯罪所得，雖未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林鈺珍
法 官 洪甯雅法 官 吳玟儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如中 華 民 國 112 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 名稱 備註 1 吸食器具1組 經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分，交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 2 分裝勺1支 經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分，交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 3 甲基安非他命1包 檢出甲基安非他命成分，交通部民用航空局航空醫務中心112年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 4 Apple牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張；型號iPhone 8，IMEI：000000000000000）附件：卷宗代碼表他卷 臺灣臺北地方檢察署112年度他字第595號卷 偵卷 臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第3976號卷 毒偵卷 臺灣臺北地方檢察署112年度毒偵字第318號卷 本院卷 本院112年度訴字第746號卷