臺灣臺北地方法院刑事判決112年度醫訴字第4號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉偉民選任辯護人 古清華律師上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（110年度調醫偵字第5號），本院判決如下：
主 文劉偉民犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年肆月。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、劉偉民於民國101年11月至105年5月5日間，係臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）婦產科主任醫師，係執行醫療業務之醫事人員。何佩珊因身體不適於101年11月間至北醫由劉偉民診治，101年11月28日經電腦斷層掃描檢查結果，發現骨盆腔左側卵巢有9.3×21.6×26.9公分之大型腫瘤，劉偉民於101年12月4日以達文西微創手術（下稱達文西手術）為何佩珊施行手術（下稱第1次手術），手術中發現左側卵巢腫瘤大小約23×16×5公分，腫瘤黏液性內容物約2100毫升，手術中經由冷凍切片病理報告結果顯示為黏液性低惡度腫瘤，最後完整之病理報告結果顯示何佩珊為左側卵巢癌，黏液型卵巢癌，中度分化，腹水細胞檢查為陰性，骨盆腔淋巴腺、網膜及盲腸皆無癌細胞侵入，病理分期屬於ⅠA（即第一級最初），因手術過程中腫瘤有破裂，致何佩珊出院時之卵巢癌病理分期達ⅠC等級（即第一期最末）（按：此部分僅說明病程經過，詳無罪部分之說明）。嗣何佩珊因卵巢癌復發至北醫就醫由劉偉民診治，於104年7月20日經骨盆腔超音波檢查結果發現左側骨盆腔有28乘24公釐囊狀腫瘤，另104年7月23日電腦斷層掃描檢查結果顯示顯示卵巢癌有腹膜轉移，不同大小腫瘤結節散布在肝臟表面及腹腔內，合併少量骨盆腔腹水等情，劉偉民本應注意此種情況之復發性卵巢癌為達文西手術無法觸及之範圍，採達文西手術難以清除腹腔內復發之腫瘤，應採用具有手術視野最大化優點之傳統剖腹手術以利清除腹腔內復發腫瘤，並減少殘留腫瘤大於1公分之風險，進而對於後續化學治療有較佳反應以提升何佩珊存活率；惟劉偉民竟違反醫療上之必要注意義務，且逾越合理臨床專業裁量，於104年8月11日為何佩珊施以達文西手術（下稱第2次手術），於手術中發現子宮後壁、右側輸卵管卵巢有癌細胞侵犯造成嚴重黏連及腹膜腔內散布癌細胞等情，手術範圍包括全子宮及右側輸卵管卵巢切除、腹腔內腫瘤切片手術，手術後何佩珊腹腔內仍殘留腫瘤大於1公分，因而大幅降低何佩珊之存活率，致何佩珊於105年5月5日18時20分許，因左側卵巢癌併肝臟、腹部及骨頭轉移而死亡。
二、案經何佩珊之父何三明告訴暨臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告劉偉民以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人就證據能力均不爭執（見本院卷一第56至60頁），迄於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷四第173至210頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不爭執其於101年11月至105年5月5日間係北醫婦產科醫師，係執行醫療業務之醫事人員，何佩珊（下稱被害人）因卵巢腫瘤於101年12月4日接受被告施行第1次達文西手術，嗣被告於104年8月11日為被害人進行第2次達文西手術等事實（見本院卷二第49至50頁），惟矢口否認有何過失致死之犯行，辯稱：關於被害人的治療，我是參照美國梅約醫院一位知名婦癌教授在101年間發表在國際醫學期刊的論文，當時的結論是達文西手術可以治療卵巢癌。達文西手術為何會打一個小傷口先把腫瘤取出來，這也是我每次在國外開會時，各個國際非常有名醫學中心都有報告，我也報告過我自己的結果，這都是有根據的，不是我亂搞一通。我發現很多臺灣醫師、衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）的醫師大部分都沒有做過達文西手術，我承認在亞洲我做達文西手術的量做得最大宗，難免有一些人會很不舒服，以一些論述來講，我看了心裡覺得很悲哀，他們每次講出來的評論與後來寫出來的東西完全是兩回事，我覺得他們當初在醫審會寫的東西完全不動腦，醫療實在不應該是培養這種人。
我沒有對不起被害人、也沒有對不起被害人的家屬，我會受到這種不能說的委屈，我心裡很難過，從偵查開始到今天為止，我在臨床工作上還是非常努力，也一直想帶領臺灣的醫療向上發展云云（見本院卷四第200至201頁）；被告之辯護人則為被告辯護略以：從林口長庚醫院李奇龍醫師的回覆來看，見解大致與被告相同，並認為以達文西手術來治療像本案卵巢癌的病症，從101年就開始，也符合方才被告所述國際間在101年就在用達文西手術。醫審會縱然鑑定本案3次，但一直重複認定101年及104年這2次的手術選擇達文西手術違反醫療常規，但對照林口長庚醫院、亞東醫院及臺大醫院新竹分院等醫院的回函又說達文西手術可以使用在婦癌，更何況前馬偕醫院資深婦癌醫師、現任臺東馬偕醫院院長王功亮的文章記載94年間美國藥物食品管理局就已核准達文西手術可以使用在癌症手術，且王功亮也說達文西手術是治療婦癌的第一優先選擇，為何有這麼多莫衷一是的不同見解？被告可能剛好是採甲說，醫審會的鑑定者是採乙說，醫審會的鑑定者一直堅持他的論證，認為本案2次手術選擇達文西手術是錯誤的，其主張與醫審會的鑑定意見可信嗎？一個可信的鑑定意見必須要有所依據，鑑定前提事實要是真的，也必須建築在一個確實存在且已被證明存在的事實來做意見的推論，所得出來的結論才正確。本院傳訊了證人周雋凱、藍彥博兩位醫師，其等證詞可以證明醫審會鑑定意見對於本案2次手術術式選擇認為違反常規之前提事實認定是錯的，就第1次手術，周雋凱明確證述當時確實有先以類似剖腹產之剖腹手術方式在被害人肚臍下面恥骨上開了一個4到6公分的切口，先把非常大的腫瘤在內部用抽吸的方式把它黏液部分抽出來，讓腫瘤縮小到像麻糬一樣，再從那4到6公分的傷口把腫瘤拿出來。周雋凱並證述第1次手術確實有實施相關措施來防止腫瘤內黏液外流，醫審會鑑定意見沒有任何證據證明被告在第1次手術時在抽吸黏液過程中顯示有外漏，可是醫審會歷次鑑定結果的前提都認定用達文西手術做這麼大的腫瘤抽吸一定會外漏，故認選擇達文西手術違反常規，但在醫審會鑑定報告的案情概要都沒有任何證據可以支持第1次手術有外漏，醫審會在沒有任何外漏確切證據的事實前提下，就認為選擇達文西手術違反醫療常規，推論及鑑定結果有誤。另檢察官起訴的法條是刑法第276條過失致死，但沒有考慮到醫療法第82條第3項、第4項明定要論斷醫師有無醫療過失，必須要先檢視是否違反醫療常規，而且要逾越合理臨床專業裁量，檢方對此部分構成要件並沒有論述，故檢察官以醫審會鑑定結果指摘被告選擇達文西手術來治療本案卵巢癌違反醫療常規部分，無任何證據可佐。且醫審會鑑定意見引用之婦癌治療指引未能說明第1次手術的狀況不能以微創手術來進行，也沒有說使用微創手術治療婦癌是手術的禁忌症，所以醫審會引用婦癌治療指引來作為其認定選擇術式違反醫療常規部分，沒有證據佐證。達文西手術就是腹腔手術的方法之一，既然前揭治療指引沒有禁止、也沒有排除，更何況已有多數醫師使用微創手術來開卵巢癌，為什麼在本案用達文西手術會被認定為違反醫療常規，故醫審會鑑定在這部分欠缺證明力。就第2次手術，醫審會一直認為當時手術紀錄記載有單顆大於1公分腫瘤，不可以用達文西手術，用達文西手術就會造成有單顆腫瘤大於1公分的問題，但依亞東醫院及林口長庚醫院的回函，亞東醫院回覆「卵巢癌復發選擇用達文西手術是沒有爭議的」，但醫審會說選擇達文西手術違反常規，恐怕醫審會是甲說，被告採用不同的見解跟手術方式。針對因果關係，醫審會前於鑑定意見表示「就全案的病歷紀錄來看，認為病患的死亡與手術的選擇之間看不出因果關係」，惟第3次鑑定意見為「不能排除有因果關係」，檢察官就認為醫審會的鑑定意見可以佐證有因果關係，但不能排除有因果關係與法律構成要件要求相當因果關係相同嗎？所以醫審會鑑定意見說不能排除有因果關係，是最寬的條件說，而最高法院106年度台上字第3118號等判決均清楚說明實務界是採相當因果關係，但檢察官對於相當因果關係之成立要件並沒有任何提出任何證據來佐證，只採醫審會很寬大的條件說支持被告手術方式與死亡結果間具有相當因果關係。綜上，請庭上給予被告無罪判決等語（見本院卷四第201至205頁）。惟查：
（一）被告於101年11月至105年5月5日間係北醫婦產科主任醫師，係執行醫療業務之醫事人員，被害人於101年12月4日接受被告之第1次手術時，左側卵巢腫瘤大小約23×16×5公分，腫瘤黏液性內容物約2100毫升，冷凍切片病理報告結果顯示黏液性低惡度腫瘤，最後完整之病理報告結果顯示為左側卵巢癌，黏液型卵巢癌，中度分化，腹水細胞檢查為陰性，骨盆腔淋巴腺、網膜及盲腸皆無癌細胞侵入，第1次手術之方式略為：將取出之腫瘤檢體送交冷凍切片檢查，經確認為惡性腫瘤後，再以達文西手術進行卵巢減積分期手術（包含左側卵巢輸卵管切除、雙側骨盆腔淋巴結切除、闌尾切除、大網膜部分切除），於同日並進行沖洗液細胞學檢查；嗣被告於104年8月11日為被害人進行第2次手術，於手術中發現子宮後壁、右側輸卵管卵巢有癌細胞侵犯造成嚴重黏連及腹膜腔內散布癌細胞等情，手術範圍包括全子宮及右側輸卵管卵巢切除、腹腔內腫瘤切片手術，第2次手術後，被害人腹腔內仍有殘留腫瘤等情，為被告所不爭執（見本院卷二第49至50頁），核與證人周雋凱、藍彥博於本院審理時之證述大致相符（見本院卷四第141至152、153至162頁），並有第1次手術及第2次手術之紀錄單（見105醫他97卷一第124、247頁正反面）、第1次手術腹腔鏡檢查報告單及病理組織檢查報告單（見105醫他97卷一第125至127頁反面）、冷凍切片報告（見105醫他97卷二第236頁）等件在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
（二）被害人於105年5月5日18時20分許，因左側卵巢癌併肝臟、腹部及骨頭轉移而死亡等情，有北醫105年5月6日診斷證明書、出院病歷摘要、安寧療護住院病人生命徵象護理紀錄附卷可稽（見105醫他97卷一第91頁，105醫他97卷二第120至121頁反面、140頁），據此，被害人之死亡原因係左側卵巢癌併肝臟、腹部及骨頭轉移等情，應可認定。
（三）被告本應注意就被害人於第2次手術前係復發性卵巢癌之情形，依醫療常規應施以傳統剖腹手術，惟被告違反醫療上必要之注意義務，採達文西手術為被害人施行第2次手術，已逾越合理臨床專業裁量：
⒈查被害人於第2次手術前之104年7月20日經骨盆腔超音波檢
查發現左側骨盆腔有28乘24公釐囊狀腫瘤，另104年7月23日電腦斷層掃描檢查結果顯示顯示卵巢癌有腹膜轉移，不同大小腫瘤結節散布在肝臟表面及腹腔內，合併少量骨盆腔腹水等情，有被害人之電腦斷層掃描檢查報告及婦產科超音波檢查報告附卷可稽（見105醫他97卷一第80頁正反面），且被害人104年7月20日及同年月27日於北醫看診之病歷記載醫師診斷為「卵巢惡性腫瘤」，該等病歷上並蓋有被告之醫師章，有被害人之病歷資料附卷可考（見105醫他97卷一第83頁正反面），綜此，堪認被告於第2次手術前已知被害人係卵巢癌轉移至腹腔、肝臟等處之復發性卵巢癌；然被告仍於104年7月27日為被害人看診時建議被害人採行達文西手術（即病歷記載之「Ad for Robotic」）治療復發性卵巢癌，並於104年8月11日為被害人施行達文西手術（即第2次手術紀錄單記載之「Robotic assisst
ed suboptimal debulking surgery」），亦有被害人104年7月27日病歷及第2次手術紀錄單在卷可參（見105醫他97卷一第83、247頁），此部分事實堪以認定。
⒉又證人即第2次手術之助手醫師藍彥博於本院審理時具結證
稱：我於103年至107年間在北醫擔任醫師，104年8月11日第2次手術時，我是北醫住院醫師，並於該次手術擔任被告的助手醫師，第2次手術紀錄單上記載的住院醫師藍彥博是我，我有全程參與第2次手術及手術紀錄單的撰寫，依第2次手術紀錄單圖示（經審判長提示本院卷一第138頁），是描述當時手術看到的狀況，被害人子宮後壁跟1個大腸子嚴重沾黏在一起，然後有一些腫瘤在子宮左邊韌帶的地方，還有右邊腹膜的上面也都有腫瘤，手術紀錄單上寫有嚴重的沾黏，疑似復發的跡象等語（見本院卷四第154至155、160至161頁），堪認第2次手術時，被告及其助手醫師藍彥博均已有發現被害人之子宮、腹腔內均有腫瘤而有疑似復發性卵巢癌之情形，並由助手醫師藍彥博將之記載於第2次手術紀錄單。⒊次查，醫審會就第2次手術是否符合醫療常規之首次鑑定意
見略以：被告對於被害人已知有卵巢癌復發且經電腦斷層掃描檢查結果呈現腹腔轉移，不同大小腫瘤結節散布在肝臟表面及腹腔內，合併少量骨盆腔腹水，此種狀況已無法施行達文西手術予以完全處理，被告應了解達文西手術之極限，仍給予被害人不適當手術方式之建議，此作為不符合醫療常規，難謂無疏失等語，有衛生福利部108年3月26日衛部醫字第1081661834號書函附醫審會0000000號鑑定書（下稱第1次鑑定書）在卷可稽（見107醫偵35卷第44頁正反面）；再查，醫審會就第2次手術是否符合醫療常規之第2次鑑定意見略以：被害人接受第2次手術前之電腦斷層掃描檢查結果已顯示腹腔轉移，合併少量骨盆腔腹水，懷疑是卵巢癌復發，對於復發性卵巢癌之治療建議為最大程度之減積手術，清除腹腔內所有復發之腫瘤，達文西手術使用於晚期或復發卵巢癌之治療，仍有很大爭議，不屬於醫療常規，被告之手術術式選擇不符合醫療常規，難謂無疏失；若依醫療常規，採取傳統剖腹方式施行腫瘤減積手術，使殘餘腫瘤小於1公分，進而對後續抗癌藥物治療，可以有較佳治療反應，提升存活率，被告使用達文西手術處理復發之卵巢癌，可能會發生無法將腫瘤完全清除或使殘餘腫瘤大於1公分等狀況等語，有衛生福利部109年9月11日衛部醫字第1091666038號書函附醫審會0000000號鑑定書（下稱第2次鑑定書）在卷可稽（見108調醫偵6卷第38至39頁正反面）；又醫審會就第2次手術是否符合醫療常規之第3次鑑定意見略以：對於擴散之復發性卵巢癌治療建議，應儘可能為最大程度之減積手術，使個別殘存之腫瘤最大直徑小於1公分，因殘餘腫瘤之大小與預後有密切之關聯，達文西手術使用於晚期或復發性卵巢癌之治療，目前仍有很大爭議，不符合醫療常規；術前電腦斷層掃描檢查結果顯示被害人腹腔內有大小不同腫瘤散布在肝臟表面及腹腔內，此種狀況為達文西手術無法觸及之範圍，被告採取達文西手術之術式，無法達到最大程度減積手術之目的，不僅無法儘可能清除殘餘腫瘤，亦增加單一殘存腫瘤大於1公分之風險；傳統剖腹手術具有手術視野最大化之優點，相較於達文西手術，更可以儘量清除腹腔內之腫瘤，減少殘存腫瘤大於1公分之風險；如體內有1公分以上腫瘤未清除，3年存活率不到20%，有50%於1年內復發，且殘存腫瘤大於1公分者，對於手術後化學治療反應差，造成疾病快速惡化，被告第2次手術採取之術式不符合醫療常規等語，有衛生福利部111年8月22日衛部醫字第1111665333號書函附醫審會0000000號鑑定書（下稱第3次鑑定書）在卷可稽（見110調醫偵5卷第41頁）。另經本院函詢林口長庚醫院是否有婦科醫師使用達文西手術於婦科複雜之卵巢癌手術，該院函覆略以：本院係自95年起開始使用達文西機器手臂系統執行外科手術，並於111年12月間累積完成1萬例達文西機器手臂系統手術，惟迄今尚無用於執行婦科複雜卵巢癌手術治療之紀錄等語，有林口長庚醫院113年5月13日長庚院林字第1130350377號函附說明在卷可參（見本院卷二第243頁），顯見於執行高達1萬例達文西手術之林口長庚醫院，自95年起迄至113年5月間止亦未使用達文西手術治療複雜卵巢癌。綜此，堪認使用達文西手術治療複雜之復發性卵巢癌應非屬第2次手術當時之醫療常規。另亞東醫院之回函中固以：「復發之卵巢癌手術治療，依目前之文獻而言，到底是腹腔鏡手術（包括達文西手術）或是傳統手術較好，目前並無定論。由於腫瘤已經復發，使用腹腔鏡手術（包含達文西手術）爭議較小。」等語（見本院卷二第290頁），且臺大醫院新竹分院亦函覆：「復發之卵巢癌是否使用達文西手術抑或傳統開腹手術尚無標準答案，須憑手術醫師經驗判斷。」等語（見本院卷二第253至254頁）。惟查，復發之卵巢癌術式之選擇，固非僅限於傳統開腹手術一途，然若聚焦在本案情形，由於被害人腹腔內有大小不同腫瘤散布在肝臟表面及腹腔內，必須將所有能移除之腫瘤儘量切除，因而對「本案被害人」有術式選擇錯誤之情形，難以上開函覆而為有利被告之認定。
⒋至第2次手術紀錄單上記載被害人第2次手術後之殘留腫瘤
大於1公分（即「Residural【按：應為Residual】tumor>1cm 」）意指為何，經本院檢附第2次手術紀錄單，函詢林口長庚醫院醫師李奇龍，該院代李奇龍醫師提出函覆略以：依專業經驗，應指腫瘤經外科手術清除後仍有殘餘，且殘餘腫瘤大於1公分，數量可能不僅1顆，有林口長庚醫院113年5月13日長庚院林字第1130450396號函附說明在卷可參（見本院卷二第215至218頁）；經函詢臺大醫院新竹分院，該院函覆略以：指手術後腹內殘留多處癌腫瘤，這些腫瘤的體積個別都大於1公分，有臺大醫院新竹分院113年4月15日新竹臺大分院病歷字第1130004326號函附說明在卷可參（見本院卷二第253至254頁）；經函詢臺東馬偕紀念醫院醫師王功亮，函覆略以：若依照對於手術紀錄之共識，此時的記載應為所有殘存的腫瘤中，最大的腫瘤大小大於1公分，有113年6月4日王功亮醫師之刑事陳報狀在卷可參（見本院卷二第271至274頁）；經函詢亞東醫院，該院函覆略以：表示手術後殘存之單一腫瘤大於1公分，有亞東醫院113年8月22日亞醫審字第1130822017號函附說明在卷可參（見本院卷二第289至290頁）。綜此，前揭第2次手術紀錄單之記載，係指被告第2次手術後體內仍有殘留個別腫瘤，且體積大於1公分，堪可認定，此與醫審會3次鑑定意見互核，益徵被告第2次手術採用達文西手術，確實因手術視野無法最大化等限制，而未能廓清被害人體內之復發性卵巢腫瘤，導致第2次手術後被害人體內仍有殘留個別腫瘤，且體積大於1公分。是被告抗辯第2次手術紀錄單上記載被害人第2次手術後之殘留腫瘤大於1公分（即「Residual tumor>1cm 」），係指第2次手術後殘留腫瘤體積合計大於1公分云云（見本院卷二第69頁），自不可採。
⒌再參以被告於本院審理時自承：我在亞洲做達文西手術的
量做得最大宗等語（見本院卷四第201頁），被告並於偵查中供述：在整個亞洲應該是我使用達文西手術最大量，一般的醫師並沒有使用達文西手術那麼有經驗，我是100年12月開始受訓，我是亞洲第一個取得操作達文西手術的國外證明等語（見107醫偵35卷第54頁反面）；且被告於第2次手術前之94年起至103年間，每年於北醫均執行逾600例之子宮頸、子宮體、輸卵管、卵巢手術及子宮、卵巢、輸卵管切除術等婦科手術，有衛生福利部中央健康保險署108年8月8日健保北字第1081611385號函附說明及申報案件表在卷可稽（見107醫偵35卷第58至59頁）。足認被告於第2次手術前即持續執行相當數量之達文西手術及婦科手術，應對達文西手術之適用範圍知之甚稔。
⒍又依上述被害人病歷資料及醫審會歷次鑑定意見可知，被
害人於第2次手術前經各項檢查已有復發性卵巢癌之臨床表徵，而為被告診察時所知悉，且於第2次手術時，被告亦已發現被害人體內腫瘤已於腹腔多處擴散而有復發性卵巢癌之現象，然被告身為資深之專業婦產科醫師，應熟知達文西手術之適用範圍，竟未以傳統剖腹手術為被害人進行第2次手術，顯有未盡醫療上必要之注意義務，且依當時之狀況，並無不能注意之情形，竟仍採用達文西手術治療被害人已於腹腔多處擴散之復發性卵巢癌，顯已逾越合理之臨床專業裁量甚明。
（四）被告為被害人施行之第2次手術違反醫療上必要之注意義務，且逾越合理臨床專業裁量而有過失，該過失與被害人之死亡結果間，有相當因果關係：
⒈按刑法上之過失犯，其過失行為與結果間，在客觀上有相
當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年台上字第192號判決意旨參照）。又行為人之行為與結果間，如具備「相當因果關係」，亦即「若無該行為，則無該結果」之條件關係，以及依據一般日常生活經驗，有該行為，通常皆足以造成該結果之相當性，即足令負既遂責任；又關於該「相當性」，得以審酌行為人是否有「客觀可歸責性」而為判斷，即行為人之行為倘對行為客體製造並實現法所不容許之風險時，該結果即應歸由行為人負責（最高法院106年度台上字第3118號判決意旨參照）。
⒉查被害人於104年7月20日及同年月23日至北醫就診經超音
波檢查及電腦斷層掃描檢查發現有復發性卵巢癌之臨床表徵，且為被告所知悉，業認定如前。被害人於第2次手術後雖於104年8月14日出院，並自104年8月21日至同年12月22日於北醫接受化學治療，然於104年12月21日經電腦斷層掃瞄結果仍發現腹腔內有新的腫瘤產生，105年1月8至及同年1月29日被害人至北醫住院接受化學治療，發現癌細胞有轉移至骨頭現象，105年4月29日被害人入住北醫安寧病房接受安寧緩和治療，於105年5月5日因左側卵巢癌併肝臟、腹部及骨頭轉移而死亡，有被害人病歷資料及診斷證明書等件附卷可稽（見105醫他97卷一第91頁，105醫他97卷二第2至146頁），堪認被害人於104年8月11日接受第2手術後，因體內殘留腫瘤，且體積大於1公分，而有對化學治療反應不佳之情形，最終於第2次手術後不及1年即因卵巢癌轉移之復發而死亡；再參以醫審會第2次及第3次鑑定意見均略以：若將腹腔內腫瘤完全清除，3年存活率高達50%，5年存活率可達30%，如體內有1公分以上腫瘤未清除，3年存活率不到20%，有50%於1年內復發轉移，轉移之位置有70%於腹腔內，兩者間存活率確有差異，採取傳統剖腹方式施行腫瘤減積手術，使殘餘腫瘤小於1公分，進而對後續抗癌藥物治療，可以有較佳治療反應，提升存活率，若第2次手術採用傳統剖腹手術，施行根除性腫瘤減積手術，使最大殘餘腫瘤小於1公分，進而對於後續抗癌藥物治療，可以有較佳之治療反應，提升治癒率或延長存活率，被告第2次手術採用不符合醫療常規之術式，無法達到最大程度減積手術之治療目的，造成被害人存活率下降，與被害人死亡間不排除有因果關係等語，有醫審會第2次及第3次鑑定書附卷可考（見108調醫偵6卷第39至40頁，110醫偵5卷第41頁）。據此，被告未盡醫療上必要之注意義務，於本案腫瘤已於腹腔多處擴散之際，採符合醫療常規之傳統剖腹手術，以最大程度廓清被害人復發之腫瘤，提升被害人後續對化學治療之反應及存活率，竟逾越合理臨床專業裁量，以不合醫療常規之達文西手術治療被害人之復發性卵巢癌，致被害人於第2次手術後體內仍有殘留腫瘤，且體積大於1公分，因而對後續化學治療反應不佳，並大幅降低被害人存活率，顯已對被害人之生命法益製造並實現法所不容許之風險，最終發生被害人因卵巢癌復發轉移而死亡之結果，依前揭說明，被告之過失與被害人死亡結果間具相當因果關係，殆無疑義。
（五）綜上所述，被害人之死亡，係因被告於第2次手術違反醫療上必要之注意義務，且逾越合理臨床專業裁量之過失所致，被告及其辯護人所辯，均不足採。本案事證明確，被告於第2次手術過失致人於死之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第276條業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行。修正前刑法第276條第1、2項分別規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」、「從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。」修正後刑法第276條刪除原條文第2項業務過失致人於死罪之規定，僅規定：「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」比較修正前刑法第276條第2項及修正後刑法第276條之規定，最重主刑與次重主刑均相同，而修正前刑法第276條第2項之規定，無選科罰金刑，且得併科罰金，自以修正後之規定對被告較為有利（刑法第35條第3項規定及最高法院108年度台上字第1768號判決意旨參照），故本案應適用修正後之刑法第276條之規定。
（二）次按，醫療法於107年1月24日修正公布第82條，並自公布日施行，修正第2項，並新增第3、4、5項規定，其中第3項規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」第4項規定：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」且依前揭條文立法理由說明，醫療法第82條新增第3項規定係為使刑法「過失」之判定明確化及合理化；醫療法第82條新增第4項規定係參酌衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第16條：「醫事鑑定小組委員會及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定」規定，因人、事、時、地、物之不同，醫療專業裁量因病人而異，在醫學中心、區域醫院、地區醬院、一般診所，亦因設備而有差異，爰增訂本規定作為醫事人員注意義務的判別標準，以均衡醫療水準提升及保障病人權益。前揭醫療法之修正應屬有利被告之法律變更，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用最有利被告之法律。
（三）核被告所為，係犯刑法第276條之過失致人於死罪。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被害人對被告有相當之信任，而於癌症復發時仍持續接受被告之診療，而醫師以救人為天職，醫師之處置適當與否，關係病人之生命與健康，醫師理應以同理心視病如親，悉心診治，不可稍存怠忽草率之心。衡以被告違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，以有違醫療常規之手術方式處置被害人腫瘤已於腹腔多處擴散之復發性卵巢癌，終致被害人死亡，過失程度非輕，及被告始終否認犯行之犯後態度；兼衡被告自陳中山醫學大學畢業之智識程度、現為醫師、月收入新臺幣80萬元、獨居、無人需其扶養、經濟狀況可以（見本院卷四第205頁）、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告係北醫婦產科主任醫師，為從事醫療業務之人，明知被害人因身體不適，於101年11月間至北醫求診，由被告診治後，於101年11月28日經電腦斷層掃描檢查結果，發現骨盆腔左側卵巢有9.3×21.6×26.9公分大型腫瘤，本應注意施以最佳之傳統剖腹手術之方式，能注意而不注意，竟於101年12月4日第1次手術時在北醫，選擇違反醫療常規之達文西手術，替被害人施行卵巢部位手術。被告於第1次手術時，本應注意發現被害人左側卵巢腫瘤23×16×5公分，腫瘤黏液性內容物2100毫升，該大型囊腫自約1公分之微創傷口取出，必須以剪碎或絞碎之方式破壞該囊腫，極可能造成癌細胞之擴散；依腹腔鏡檢查報告，並無描述黏連，經由冰凍切片病理報告結果顯示黏液性低惡度腫瘤，最後完整之病理報告結果顯示為左側卵巢癌，黏液型卵巢癌，中度分化，腹水細胞檢查為陰性，骨盆腔淋巴腺、網膜及盲腸皆無癌細胞侵入，病理分期屬於ⅠA（第一級最初），以開放性剖腹手術，採中線垂直性腹部切開，應能將腫瘤完整取出，避免腫瘤破裂，手術後分期仍應可維持ⅠA期；能注意而不注意，仍採取達文西手術，並於手術過程腫瘤有破裂，導致被害人出院，達ⅠC等級（第一期最末）。因認被告涉犯刑法第276條過失致人於死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人及告訴人代理人之指訴、被害人於北醫之病歷及醫療影像光碟、第1次手術紀錄單及病理組織檢查報告、北醫105年5月6日診斷證明書、被害人於國泰醫院之病歷及醫療影像光碟資料、醫審會第1次、第2次及第3次之鑑定書等件為其論據。訊據被告固不爭執其於101年11月至105年5月5日間係北醫婦產科醫師，係執行醫療業務之醫事人員，被害人於101年12月4日接受被告之第1次手術時，左側卵巢腫瘤大小約23×16×5公分，腫瘤黏液性內容物約2100毫升等情（見本院卷二第49至50頁），惟堅詞否認有何公訴意旨所指之此部分犯行，辯稱如前揭有罪部分所載之辯解（見本院卷四第200至201頁）。辯護人則為被告辯護略如前揭有罪部分所載之辯護意旨（見本院卷四第201至205頁）。
四、經查：
（一）被告不爭執其於101年11月至105年5月5日間係北醫婦產科主任醫師，係執行醫療業務之醫事人員，被害人於101年12月4日接受被告之第1次手術時，左側卵巢腫瘤大小約23×16×5公分，腫瘤黏液性內容物約2100毫升，冷凍切片病理報告結果顯示黏液性低惡度腫瘤，最後完整之病理報告結果顯示為左側卵巢癌，黏液型卵巢癌，中度分化，腹水細胞檢查為陰性，骨盆腔淋巴腺、網膜及盲腸皆無癌細胞侵入，第1次手術之方式略為：將取出之腫瘤檢體送交冷凍切片檢查，經確認為惡性腫瘤後，再以達文西手術進行卵巢減積分期手術（包含左側卵巢輸卵管切除、雙側骨盆腔淋巴結切除、闌尾切除、大網膜部分切除），於同日並進行沖洗液細胞學檢查乙情（見本院卷二第49至50頁），核與證人周雋凱於本院審理時之證述大致相符（見本院卷四第141至152頁），並有第1次手術紀錄單（見105醫他97卷一第124頁）、第1次手術腹腔鏡檢查報告單及病理組織檢查報告單（見105醫他97卷一第125至127頁反面）、冷凍切片報告（見105醫他97卷二第236頁）等件在卷可稽；而被害人於105年5月5日因左側卵巢併肝臟、腹部及骨頭轉移而死亡，有前揭有罪部分所載證據在卷可考，此部分事實，均堪以認定。
（二）經查，就第1次手術採用達文西手術是否符合醫療常規，參以醫審會第3次鑑定意見略以：手術中腹腔內之腹水送檢時間為執行腫瘤內容物抽吸前，代表最原始腹腔內之狀態，被害人之腹水細胞學檢查結果為陰性，合併骨盆腔淋巴腺、網膜及盲腸皆無癌細胞侵犯，並無造成癌細胞擴散，若腹水送驗無癌細胞擴散，應將腫瘤完整取出，以降低腹腔內腫瘤擴散之風險，第1次手術前依超音波、電腦斷層掃瞄檢查影像及血液檢查即懷疑為卵巢惡性腫瘤，且腫瘤大小達26.9公分，被告採取達文西手術，將受限於手術範圍細小之切口，必須先抽吸腫瘤內容物後再取出腫瘤，過程中即有腫瘤內容物暴露及散布腹腔並造成癌細胞擴散之風險。依第1次手術紀錄，被告執行達文西手術，在體內抽吸約2100毫升之腫瘤汁液後，執行左側輸卵管卵巢切除手術，並未記載腫瘤取出方式，僅有圖示在被害人恥骨上方有直式傷口，未標明長度（被告係主張4公分），若被告第1次手術係直式剖腹手術4公分，在體內將腫瘤汁液抽取後再將腫瘤取出，則此作法不屬於傳統剖腹手術，屬於達文西手術，以此方式抽吸腫瘤內容物，必須將腫瘤切1個小洞後放入抽吸管，過程中必定會有內容物外流之現象。此外，將檢體（左側輸卵管卵巢）取出腹腔之過程中，第1次手術紀錄並未詳載是否有使用內視鏡手術專用取物袋，以防止檢體與其內容物外漏至腹腔。若手術過程中未造成腫瘤內容物外漏，腫瘤分期屬於IA期，然因抽吸過程中造成腫瘤內容物外漏，增加擴散之風險，腫瘤分期將由IA期進展至IC期。被告採取達文西手術，術中抽吸腫瘤內容物之過程，造成腫瘤之包膜不完整與內容物外漏，使卵巢癌腫瘤分期由IA期進展至IC1期，被告之術式選擇錯誤，不符合醫療常規等語，有醫審會第3次鑑定書在卷可考（見110調醫偵5卷第38至40頁）。醫審會第2次鑑定意見亦略以：若如同被告所述，先將腫瘤內容物以細管抽吸腫瘤內的液體，在抽吸及取出腫瘤過程中即有腫瘤內容物暴露及散布腹腔之風險，依所附被證16（按：即被害人第1次手術過程中照片，見107醫偵35卷第123頁）之照片，呈現腫瘤不完整、有破裂，病理報告結果亦描述腫瘤包膜呈現不完整，顯示手術過程中腫瘤有破裂。若被告採取傳統直式傷口手術，理論上可以完整清除取出被害人之卵巢腫瘤，並且不造成腫瘤破裂，則腫瘤病理分期歸屬於IA期，術後病人無需接受化學治療，預後相對較佳，被告於第1次手術前依超音波、電腦斷層掃瞄檢查影像及血液檢查即懷疑為卵巢惡性腫瘤，且腫瘤大小達26.9公分，採用達文西手術時必定有將腫瘤劃破而有內容物外漏擴散之風險，因此被告建議被害人接受達文西手術，不符合醫療常規，難謂無疏失，被告採取達文西手術，施行切除腹腔內如此巨大且懷疑為惡性之腫瘤，屬不合理且違反醫療常規之作法，難謂無疏失，此醫療行為將使被害人腫瘤病理分期由IA期進展至IC期等語，有第2次鑑定意見書附卷可稽（見108調醫偵6卷第35至37頁），而證人周雋凱亦不否認：
必須將腫瘤劃一個開口減積變成被抽吸乾淨的皮囊，方得完整移出體外等情（見本院卷四第152頁），且有被害人婦產科超音波檢查報告及照片、檢驗報告單、電腦斷層掃瞄檢查報告、第1次手術過程之照片、第1次手術紀錄單、病理組織檢查報告單（見105醫他97卷一第108頁反面至110頁反面、111頁正反面、121、124至127頁反面）等件附卷足資佐證。而被害人於第1次手術後，卵巢癌病理分期確實因卵巢腫瘤破裂（ovary rupture），病理分期進展為IC期，有北醫癌症病人治療計畫書附卷可參（見105醫他97卷三第18頁）。綜此，被害人於第1次手術後，卵巢癌分期因第1次手術採用不符合醫療常規之達文西手術而於手術過程中腫瘤破裂外漏，使腫瘤分期由採傳統剖腹手術可維持之IA期進展至ⅠC期，被告就第1次手術違反醫療上必要之注意義務，未採用傳統剖腹手術而逾越合理臨床專業裁量，採用達文西手術而有過失，堪可認定。
（三）惟查，就第1次手術採用達文西手術是否導致被害人復發率顯著上升及存活率大幅下降而顯已對被害人之生命法益製造並實現法所不容許之風險，參以醫審會第2次及第3次鑑定意見均略以：依美國癌症學會統計資料，卵巢癌於IA期5年存活率為94%，於IC期5年存活率則降至為85%，因卵巢癌於IA期與IC期均有相對之存活率，故實證醫學著重於5年內復發率之統計，依文獻統計資料，卵巢癌IA期5年之復發率為7.2%，IC期5年之復發率為13.5%，雖因被告術式選擇使被害人腫瘤分期由IA期進展至IC期，然被害人第1次手術後有接受化學治療，且治療後腫瘤指數下降至正常、電腦斷層掃描檢查結果正常，至104年7月始復發等語，有醫審會第2次及第3次鑑定書附卷可參（見108調醫偵6卷第37頁，110調醫偵5卷第40頁），則依上開鑑定意見，被告於第1次手術採達文西手術，固使被害人腫瘤分期由IA期進展至IC期，然復發率係由7.2%上升至13.5%，5年存活率由94%降至85%，復發率並未顯著大幅提高，存活率亦未顯著大幅下降，且被害人因有接受化學治療，於101年12月4日第1次手術後，迄至104年7月始復發，況被害人復發後，若被告採符合醫療常規之傳統剖腹手術廓清被害人復發之腫瘤，被害人仍得以避免存活率大幅下降之死亡結果。綜此，自難認被告第1次手術術式選擇錯誤之過失有何顯已對被害人之生命法益製造並實現法所不容許之風險之情形，自難認此一過失與被害人死亡結果間有何相當因果關係。
（四）綜上，被告於第1次手術採用達文西手術，雖有違反醫療上必要之注意義務及逾越合理臨床專業裁量而有過失，然因難認該過失與被害人死亡結果間有相當因果關係，則依前揭規定及說明，被告此部分行為是否構成過失致人於死罪，仍屬有疑。
五、綜上所述，依卷內各項事證，被告雖有為第1次手術，且該次手術方式之選擇有違醫療常規，而有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量之過失，然該過失與被告死亡之結果間難認具有相當因果關係，而難以刑法過失致人於死罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴意旨所指之此部分犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告此部分犯罪，自應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜
法 官 吳昭億法 官 許峻彬上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂慧娟中 華 民 國 115 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。