臺灣臺北地方法院刑事簡易判決112年度金簡字第2號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 王慧敏上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29280號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡易判決處刑如下：
主 文
壹、主刑部分王慧敏犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣參萬元。
貳、沒收部分未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟捌佰柒拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王慧敏明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，不得經營證券投資顧問業務，以有償方式對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接取得報酬，竟基於違法經營證券投資顧問業務之犯意，自民國111年4月間起至111年6月間止，以網路社群軟體Instagram創立帳號「stock_win16888」（名稱：贏家16888），以單次付費新臺幣（下同）1,888元即可每月獲得至少10次特定股票進出價位、時點及未來漲跌等投資資訊之方式，公開招攬沈昭雄、吳美蓉、洪國庭、張淑芬、陳怡汝、賴樺彥、吳律群、鍾彩薇、陳智欽及林芷圩等19位投資人（下稱沈昭雄等19人）加入「股市贏家」網際網路通訊軟體LINE群組（下稱本案群組），並提供本人於中國信託商業銀行（下稱中信銀）開設之帳號000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)，供前揭投資人繳納1,888元入會費使用，王慧敏即暱稱「牛牛」，在本案群組內以於開盤前提供個股走勢預測、作多、作空等進出場時點建議，及於盤後提供個人操作對帳單截圖作為操作獲利之證明之方式，非法經營證券投資顧問事業，合計獲取報酬3萬5,872元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告王慧敏於調詢、偵查及本院準備程序時坦承無訛（見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第29280號偵查卷宗，下稱偵卷，第10頁至第16頁、第239頁至第240頁及金訴卷第44頁），核與證人曾科錦及張淑芬於調詢時之證述情節相符（見偵卷第43頁至第47頁、第72頁至第76頁），復有Instagram及本案群組訊息翻拍照片49張（見偵卷第17頁至第34頁、第49頁至第70頁及第193頁至第211頁）、本案帳戶交易明細資料1份（見偵卷第35頁至第37頁）、手機翻拍照片2張（見偵卷第39頁至第41頁）、中信銀111年6月11日中信銀字第111224839182681號（函）暨檢附之本案帳戶交易明細資料1份（見偵卷第83頁至第108頁）、中信銀111年7月21日中信銀字第111224839236823號函暨檢附之本案帳戶交易明細資料1份（見偵卷第109頁至第119頁）、永豐商業銀行帳戶111年7月5日金融資料查詢回覆函檢附之吳美蓉交易明細資料1份（見偵卷第121頁至第128頁）、中華郵政股份有限公司111年7月15日儲字第1110224604號函暨檢附之洪國庭及沈昭雄等2人之郵局帳戶交易明細各1份（見偵卷第129頁至138頁）、台新國際商業銀行111年7月18日台新總作文字第1110017604號函暨檢附之張淑芬之銀行帳戶交易明細1份（見偵卷第139頁至第146頁）、中信銀111年7月21日中信銀字第111224839236823號函暨檢附之陳怡汝、賴樺彥及吳律群等3人銀行帳戶交易明細各1份（見偵卷第147頁至第160頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年7月22日國世存匯作業字第1110124206號函暨檢附之鍾彩薇及陳智欽等2人之存戶往來資料各1份（見偵卷第161頁至第184頁）、玉山銀行集中管理部111年7月27日玉山個（集）字第1110100739號函暨檢附之林芷圩之銀行帳戶交易明細1份（見偵卷第185頁至第192頁）及被告收取會費明細表1份（見偵卷第213頁）附卷可稽，足認被告之上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信，故本案事證明確，被告所為前揭犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、法律見解之闡釋及論罪法條之適用按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。（其餘略）」，同法第4條第1項並規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。從而，被告未經許可在本案群組內提供股票之分析意見與推介建議，並自加入本案群組之沈昭雄等19人會員取得1,888元之報酬，自屬經營證券投資顧問事業。是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
三、集合犯之認定按非法證券投資顧問事業之經營，本質上具有反覆性，核屬學理上所稱之集合犯，刑法評價上應為構成要件之行為單數，是被告自111年4月間起至111年6月間止，持續非法經營證券投資顧問事業之行為，僅論以1罪，即為以足（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。
四、量刑之說明刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法（最高法院110年台上字第575號判決意旨參照）。詳言之，法院量刑時固須審酌刑法第57條例示之10款量刑事由，惟首應依犯罪論之違法性及有責性觀點，將量刑事由分類為「違法性關係事由」（例如犯罪所生之危險或損害、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、義務違反程度等「犯罪情節事實」或「犯情」）及「有責性關係事由」（例如犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激等「犯罪情節事實」或「犯情」，以及生活狀況、品行、智識程度等「單純科刑事實」或「一般情狀」），且依犯罪論階層體系，在判斷次序上應先審查「違法性關係事由」，再審查「有責性關係事由」，以確認個案犯行之違法性及有責性程度，並據此形成責任刑上限，進而反映刑罰之應報性格，並反射地實現一般預防目的；其次，再從量刑目的之觀點，審酌與人際關係修補必要性相關之「量刑目的關係事由」（例如是否回復損害、坦承犯行等犯罪後態度、社會復歸可能性、被害人等是否原諒被告、時間之經過、違法偵查承受之不利益、職業或社會地位之不利影響等「單純科刑事實」或「一般情狀」）後下修責任刑，進而決定宣告刑。亦即，刑罰作為必要之惡，當刑罰外之處置已足以修補因犯罪而破損之人際關係，抑或刑罰之執行必然會對行為人之社會復歸產生不利影響時，考量此時刑罰不僅無助於犯罪紛爭之事後解決，反而可能徒增新紛爭，法院即應減輕刑罰或選擇自由刑代替措施，以貫徹刑罰之最後手段性（即「刑罰謙抑主義」）。爰此，以下分別就責任刑上限之確認及下修，分別說明如下：
㈠、責任刑上限之確認
1、本院審酌被告非法經營證券投資顧問業務，雖已擾亂國家對
於證券業務之管理，然考量被告非法經營證券投資顧問業務之期間僅為2個月許，所招募之會員亦僅有沈昭雄等19人，並僅收取入會費合計3萬5,872元，可認其對社會經濟秩序活動之影響尚屬輕微。何況，未經許可經營證券投資顧問業務罪屬超個人法益犯罪，是即便被告有非法經營證券投資顧問之事實，考量本案並無積極證據可證沈昭雄等19人確有因被告所提供之有價證券分析意見或推介建議致生財產上損害，是在未能具體損害認定作為證券管理秩序等超個人法益確實遭受侵害及受損程度下，本院僅能對本案犯行之法益侵害程度為有利被告之認定，並據此認定本案之法益侵害程度僅屬輕微。
2、又考量被告未曾因未經許可經營證券投資顧問業務罪，經法院判處有罪，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可參（見金簡卷第9頁），故可知被告相較於有同種前科之行為人而言，對本案犯行之違法性意識較為抽象、淡薄。此外，觀諸卷內一切事證可知，被告之犯罪動機主要係因新冠疫情期間工作不穩定，且為扶養小孩，故在經濟壓力下始犯本案，可知期待其不為本案犯行之期待可能性稍低。
３、綜此，本院考量被告犯行之違法性程度本屬輕微，加以又有違法性意識及期待可能性較輕等有責性減輕之情形，因認被告本案犯行所形成之責任刑上限應座落在相同（或相類似）社會類型案件中之輕度偏低度領域。
㈡責任刑之下修
１、損害回復及和解部分：本院審酌被告未經許可經營證券投資顧問業務犯行所侵害者為超個人法益，故在不存在具體財產受損害者下，即難以如個人法益犯罪類型一般以回復損害或邀得被害人宥恕等方式具體修復其與被害人間因犯罪而破損之人際關係，何況被告亦尚未返還自沈昭雄等19人所收取之入會費合計3萬5,872元，故本案即難以其已修復其與整體社會間之人際關係為由，向下修正責任刑。
２、自白認罪部分：被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照)。詳言之，實務上認為被告坦承犯行得以減輕處罰的主要依據在於，自白犯罪不僅得節約有限的司法資源，具合理性的自白經補強證據補強後，復可降低處罰無辜者的風險，並提供包含被害人在內之全體社會成員案件已早期、即時解決的安心感。尤以自白認罪可使簡化法定證據調查程序，被害人將無須在交互詰問中重複陳述被害經過，而得迴避二次被害之產生，故法院量刑時即應將評價重點置於被告是否自白認罪及自白認罪的程序階段，而非被告是否出於真摯悔悟，因悔悟與否存乎被告內心，難以檢證，何況自白認罪亦非不得作為被告悔悟之契機或表徵。經查，被告於調詢、偵查及本院準備程序中一貫坦承犯行無訛（見偵卷第9頁至第16頁、第239頁至第240頁及金訴卷第44頁），是本院審酌被告自始坦承犯行之犯後表現得以促進犯罪偵查效率，有助於節省珍貴之司法資源，故可大幅度下修責任刑。
３、社會復歸可能性部分：本院考量被告現年29歲，○○商工資料處理科畢業，離婚，育有現年7歲之未成年子女1名，週間居住前配偶家，假日則返回被告住處由被告負責照顧，每月需給付前夫1萬元扶養費，已從事水產零售買賣工作約3至4年，現每月平均收入3萬5,000元，成長於單親家庭，平常與胞弟租屋同住，每月需分擔房屋租金9,000元，母親雖獨自居住，但最近將進行脊椎手術，手術後將與其胞弟共同找尋空間更大之租屋處，以方便與母親同住及照料母親，現負債約100萬元等情，業據被告於本院準備程序時證述明確（見金訴卷第46頁），可知被告尚屬年輕，人格可塑性尚佳，且由被告已持續從事水產零售業4年許，可知被告具勞動能力及意願，且藉由合法工作自立為生。再者，由被告平時與胞弟同住，且前揭未成年子女於假日會返回被告住處，被告並願意於母親接受脊椎手術後與母親同住並照顧母親之生活起居以觀，亦可推知其與其母親、胞弟及前揭未成年子女間具相當程度之責任心及連帶感。又觀以被告於調詢、偵查及本院準備程序時始終坦承犯行，可知其已萌生悔意，並願意以承擔刑事責任之方式，與社會進行關係修復及和解。此外，被告前無前案犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見金簡卷第9頁），可知被告迄今過著與犯罪無緣之生活，品行良好，社會適應性甚佳。從而，本院總體評價被告之年齡、勞動能力及意願、是否坦承犯行、生活情形、經濟狀況、家庭環境及品行等一般情狀後，認為避免自由刑反而惡化其社會適應能力，應相應地下修責任刑。
４、綜上所述，本院綜合考量被告之犯罪情節事實（即犯情）及單純科刑事實（即一般情狀），在相同（或相類似）社會類型案件中屬於輕度偏低之責任刑上限內，以被告坦承犯行不諱及仍具復歸社會可能為由，下修責任刑，並對被告量處如
主文所示之刑，並各諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準。
五、緩刑之諭知
㈠、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定 之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡、經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述。本院審酌被告一時失慮，致蹈刑章，固不足取，然既已坦承犯行無訛，足徵其非無悔意，是被告經此偵審程序及刑罰之宣告，應知所警惕而無再犯之虞。況且，緩刑在制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，是倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其反省並謹慎行動。此外，考量自由刑之執行將使受刑人名譽盡失，斷絕職業、家庭及社會關係及與累（再）犯共同執行之果，更可能使受刑人之再犯危險不減反增，導致在出監後自暴自棄，難以復歸社會，甚至反覆犯罪，陷入累（再）犯循環。是本院綜合上情，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑2年，以啟自新。
㈢、再者，緩刑制度除有暫緩刑罰執行之功能外，由於法院尚可在宣告緩刑時，要求被告履行或遵守各種事項（即附條件緩刑制度），緩刑制度在我國已非純粹之國家寬典，而是兼具危險控制、道德規訓、滿足被害人及懲罰等多元目標之實現。申言之，緩刑作為非拘禁措施雖能迴避執行自由刑之弊害，但緩刑附加之附帶條件則可能同時兼具保安處分（例如完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施）、獨立處罰（例如向公庫支付一定金額、向指定之政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定時數之義務勞務）或損害回復（例如向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償）等效果，且在各種附帶條件同時附加之下，更可證明緩刑制度在我國已轉變成一種社區中的懲罰，而不只是單純的刑罰節制措施。承此，本院考量被告本案犯行之犯罪情狀及一般情狀後，雖認不宜使其入監執行刑罰，但仍認有以弊害較少之方式，施加處罰之必要，並參酌被告於本院準備程序供稱其相較希望以提供公益金之方式履行緩刑負擔等語（見金訴卷第45頁），爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定之翌日起1年內，公庫支付3萬元，以期符合本件緩刑目的。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
六、沒收之部分被告自111年4月間起至111年6月間止所收取之入會費合計3萬5,872元，業據被告於本院準備程序時自承在卷（見金訴字卷第44頁），復有被告收取會費明細表1份在卷可參（見偵卷第213頁），核屬被告因本案犯行所獲取之實際犯罪所得，此等犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1 款、第2項第4款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
刑事第十八庭 法 官 廖晉賦上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 郝彥儒中 華 民 國 112 年 3 月 24 日證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。