臺灣臺北地方法院刑事判決112年度金訴字第19號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張照郅選任辯護人 黃程國律師（法扶律師）上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1971號），本院判決如下：
主 文張照郅犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
扣案已繳回之犯罪所得新臺幣伍拾陸萬陸仟柒佰柒拾陸元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事 實張照郅明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得經營以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之業務，竟自民國108年7月起至108年9月止，基於非法經營視同收受存款之銀行業務之單一集合犯意聯絡，利用通訊軟體LINE「急速魚躍龍門(阿志)」群組，以投資虛擬貨幣為名義，對外向附表一至二所示之不特定多數人，宣稱：每投資1單新臺幣(下同)9,500元(含服務費500元)，每月可獲利3,000元(換算年利率為400%)，如不再投資保證發還本金，以此方式招攬如附表一至二所示之投資人投資，共計吸收資金達新臺幣（下同）1,511,644元（起訴書誤載為1,444,000元，應予更正)(各投資人之投資時間、金額、交付方式詳如附表一至二所示）。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告張照郅及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠上開事實，業據被告張照郅於偵訊及本院審理時坦承不諱(偵
卷第15至16頁；本院卷二第90頁），且據證人即告訴人李秋麗、證人賴凱甄、蔡玉梅、黃緁穎、陶新平、郭君毅於調詢、偵詢時證述明確(中檢110他1097卷第29至31頁；110他3828卷第129至133頁、第139至142頁、第263至268頁、第275至280頁、第285至290頁)，復有告訴人李秋麗與通訊軟體LINE暱稱「邱肇志」間對話紀錄擷圖、LINE群組「極速魚躍龍門（阿志）」之記事本擷圖暨LINE對話紀錄擷圖、邱肇志中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之基本資料暨歷史交易明細、中華郵政114年1月2日儲字第1130081010號函暨所附帳戶基本資料、玉山銀行集中管理部114年1月7日玉山個（集）字0000000000號函暨所附帳戶基本資料、台北富邦商業銀行114年1月3日北富銀集作字第1140000033號函暨所附帳戶基本資料、合作金庫商業銀行114年1月2日合金總集字第1130038066號函暨所附帳戶基本資料、永豐商業銀行114年1月3日永豐商銀字第1141231711號函暨所附帳戶基本資料、華南商業銀行113年12月30日通清字第1130048644號函暨所附帳戶基本資料、王道商業銀行114年1月9日王道銀字第2025560029號函暨所附帳戶基本資料、第一商業銀行總行113年12月31日一總營集字第012825號函暨所附帳戶基本資料、台新國際商業銀行114年1月3日台新總作服字第1140000115號函暨所附帳戶基本資料、臺灣土地銀行集中作業中心113年12月31日總集作查字第1131007446號函暨所附帳戶基本資料、臺灣銀行高雄分行114年1月2日高雄營字第11300065991號函暨所附帳戶基本資料、中國信託商業銀行113年12月31日中信銀字第113224839557236號函暨所附帳戶基本資料、國泰世華商業銀行存匯作業管理部114年1月7日國世存匯作業字第1130205869號函暨所附帳戶基本資料、彰化商業銀行作業處114年1月20日彰作管字第1140004812號函暨所附帳戶基本資料、元大商業銀行114年2月3日元銀字第1130046269號函暨所附帳戶基本資料附卷可稽（中檢110他1097卷第37頁、第39頁、第41頁；110他3828卷第33至120頁；本院卷一第343至350頁、第353至355頁、第359至361頁、第365至368頁、第371至373頁、第377至379頁、第383至389頁、第393至397頁、第401至405頁、第409至411頁、第415至419頁、第423至467頁、第471至487頁、第499至501頁、第503至505頁)，足證被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡本案投資約定之利息，與本金顯不相當：
⒈按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關
國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院109年度台上字第4214號判決意旨參照）。
⒉本案所約定投資條件係按約定期間投資金額一定比例之固定
利息，足認係以收受投資之名義，向多數人吸收資金。又國內合法金融機構於本案案發時即108年間公告之新臺幣1年期以上定存牌告利率介於在1%至2%之間等情，為公眾周知之事實，而本案被告係以收受投資之名義，向多數人或不特定之人吸收資金，且其招攬不特定多數人參與投資，與投資人約定給付之投資報酬，為每投資1單9,500元(含服務費500元)，每月可獲利3,000元，即年利率400%之報酬，且保證發還本金，業經本院認定如前，足認其所約定給付之報酬，依行為時之經濟狀況，較主要銀行以及一般投資管道所能取得之利息，顯有特殊之超額，所提供之報酬確與本金顯不相當，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，自該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形，是以，本案被告所約定或給付之利息與本金顯不相當，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行
不得經營收受存款業務之規定，應論以銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處，銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參見）。被告基於非法經營收受存款業務之犯意，先後招攬附表一、二所示投資人投資而吸收款項，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查
中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項定有明文。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問（最高法院111年度台上字第2188號、第2190號判決意旨參照）。且所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中對其招攬他人投資上開方案、匯付投資人贖回本金或支付利息等主要事實坦承不諱，業如前述，可認本案被告已於偵查中自白其犯行，又本案被告之犯罪所得如附表一、二、三所示，且已悉數繳回犯罪所得，此有本院收受訴訟款項通知單及收據可參（本院卷二第67至68頁），應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過
重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形(最高法院111年度台上字第4422號判決意旨參照)。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之(最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。被告以投資虛擬貨幣為名義，向投資人收受存款，並給付顯不相當之報酬，使投資人投入資金，對金融秩序影響非微；且其於偵查中自白犯罪，並已繳回犯罪所得，業經本院依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，核無情輕法重之情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，要非有據。
㈣爰審酌被告知悉經營銀行業務需經主管機關特許，非銀行不
得以借款、收受投資或其他名義，而向多數人或不特定之人收受款項、吸收資金，竟不知謹守法紀，率以前揭保本及高額報酬誘使投資人出資投資之方式對外招攬投資，嚴重破壞金融交易及社會經濟秩序，影響廣大投資人之權益，實應予嚴懲；惟念其犯後已能坦承犯行，並悉數繳回犯罪所得，且與告訴人李秋麗、郭君毅達成調解，此有本院調解筆錄附卷可參(本院卷一第165至166頁、第173至174頁)，態度尚可；兼衡其無前科紀錄之素行(參照被告前案紀錄表)，另衡酌其犯罪之動機、目的、手段、吸金規模、所獲利益，暨其自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀(本院卷二第91頁)，量處如主文所示之刑。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前
案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後迭於偵審時坦認犯行，並已繳回全部犯罪所得，堪認其尚具悔悟之心，倘令其入監施以長期自由刑，對其家庭及生活均有重大影響，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，本院認其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，應能知所警惕，所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告被告緩刑4年，以啟自新。又為確保被告能於本案從中深切記取教訓，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘其未遵循本院所諭知之前開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠按銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行
為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，所稱之犯罪所得，固包括「為了犯罪」而賺取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費），此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值）。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，所稱「被害人或得請求損害賠償之人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人。故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非直接取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第3037號判決意旨參照）。
又若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。
㈡查被告因本案非法經營收受存款業務而吸收之資金為1,511,6
44元，扣除被告嗣已償還被害人之款項（被告吸收資金金額、被告已返還被害人之金額，均詳如附表一、二、三各欄位所載），被告尚保有犯罪所得共計566,776元，又被告已於本院審理時自動繳交上開犯罪所得，詳如前述，應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，惟因該犯罪所得既業經全數繳交國庫，無庸再為追徵之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜長志偵查起訴，檢察官羅嘉薇、黃惠欣、謝祐昀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 林思婷法 官 施函妤上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高心羽中 華 民 國 115 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。