臺灣臺北地方法院刑事判決112年度金訴字第26號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳積霖選任辯護人 陳瑞琦律師被 告 葉鋆宣選任辯護人 賴建岑律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第20974 號及112 年度偵字第4510號），本院判決如下：
主 文吳積霖共同犯證券投資信託及顧問法第一百零五條之一第一項前段之背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決關於吳積霖部分確定後貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務及接受法治教育陸場次。
葉鋆宣共同犯證券投資信託及顧問法第一百零五條之一第一項前段之背信罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決關於葉鋆宣部分確定後貳年內向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育肆場次。
事 實
一、吳積霖前為○○證券投資信託股份有限公司（下稱○○投信公司）之資深經理，於民國108年7月15日至同年11月10日（下稱查核期間），受○○投信公司委任操作○○○○證券投資信託基金（下稱○○○○基金）事務，對基金投資之標的具有下單決策權，係證券投資信託及顧問法所規定「投資信託事業」之經理人，亦為薛○○○○科技網路有限公司（下稱薛○○公司，已於110年8月19日解散）實際負責人。詎吳積霖明知身為證券投資信託事業經理人，應負忠實義務，不得將職務上所悉之消息洩漏予他人或從事有價證券及其相關商品買賣，及運用證券投資信託基金買賣有價證券及相關商品時，不得為自己或他人之利益買入或賣出，竟與葉鋆宣共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，於上開查核期間，由吳積霖自○○投信公司內部取得個股分析報告，獲悉相關投資訊息及○○○○基金預定買賣標的，並與葉鋆宣共同討論後，由吳積霖擇定標的，再以薛○○公司設於群益金鼎證券股份有限公司新店分公司帳號OOOOOO號證券帳戶下單交易，於○○○○基金買進同日或前日先行買進相同標的股票，再利用該基金大量買進後該檔股票股價上漲之際，予以賣出或現股當沖，或提前於該基金賣出標的股票前，資券當沖該檔股票（薛○○公司於上開查核期間，與○○○○基金同時期買賣相同標的，詳如附表二所示），葉鋆宣則負責紀錄每日股票交易及損益情形，其2人藉此從中牟取不法利益共計新臺幣（下同）55萬3,400 元（詳如附表一「沒收金額」欄所示損益小計總和，起訴書誤載為53萬3,000元，應予更正）而予以朋分，並致基金資產受有26萬3,390元（詳如附表三所示）之損害。嗣經金融監督管理委員會檢查局至○○投信公司進行一般業務檢查時查悉上情，並於11
0 年1 月18日以金管證投罰字第1100360156號裁處書裁處○○投信公司60萬元罰鍰。
二、案經○○投信公司訴由臺北市政府警察局大安分局暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查檢察官、被告吳積霖、葉鋆宣及其等辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告吳積霖、葉鋆宣於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110 年度偵字第20974 號偵查卷，下稱第20974 號卷，卷三第315 頁及第316 頁；本院卷第79頁及第236 頁），核與證人李心玉、林巧翊於警詢、偵查中之證述大致相符（見第20974 號卷三第105 頁至第116 頁、第141 頁至第143 頁、第121 頁至第131 頁及第147 頁至第149 頁），並有○○○○基金公開說明書、任職同意書、遵循法令切結書、金融監督管理委員會110 年1 月18日金管證投罰字第1100360156號裁罰書、○○投信公司法令宣導投影片、到職聲明暨切結書、薛○○公司108.7.15-108.11.10跟單○○○○基金標的已實現損益計算表、○○○○基金10
8.7.15-108.11.10被跟單標的已實現損益表、群益金鼎證券股份有限公司111 年5 月11日群法字第1110001104號函暨所附薛○○公司之開戶資料、交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）111 年4 月23日中信銀字第111224839122582 號函暨所附吳積霖申辦之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細表、薛丁格公司申辦之帳號000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細表、合作金庫商業銀行北臺南分行111 年7 月29日合金北臺南字第1110002617號函既所檢附之葉鋆宣申辦之帳號0000000000000 號帳戶資料、薛○○公司與○○○○基金同日同標的交易彙整表、薛○○公司- 公司登記資料、臺灣集中保管結算所股份有限公司111 年3 月4 日保結固資字第1100000000號函暨所附薛○○公司證券交易資料（見110 年度他字第3345號偵查卷，下稱他字卷，第7 頁至第23頁；112年度偵字第4510號偵查卷，下稱第4510號卷，第25頁至第39頁、第41頁、第43頁、第45頁、第205 頁至第224 頁、第22
5 頁至第229 頁、第231 頁至第241 頁、第243 頁至第245 頁；第20974 號卷二第3 頁至第165 頁、同卷三第29頁至第37頁、第49頁至第83頁）附卷可稽，堪認被告2 人上開任意性自白核與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告2 人犯行可以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按證券投資信託及顧問法第105條之1第1項前段規定：證券投
資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害證券投資信託基金資產、委託投資資產之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於證券投資信託基金資產、委託投資資產或其他利益者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金。依此規定以觀，茍行為主體之證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害證券投資信託基金資產、委託投資資產利益之犯意，客觀上有違背其職務之行為，並使該證券投資信託基金資產、委託投資資產發生財產或其他利益之損害結果，即構成上開特別背信罪。又證券投資信託及顧問法特別背信罪或刑法一般背信罪，均係以具有特定身分（特別背信罪具有證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人等身分，一般背信罪具有為他人處理事務之身分）為構成要件，而特別背信罪係一般背信罪之特別規定，應優先適用，而非一般背信罪、特別背信罪互為致刑有加重減輕或免除之規定。查被告吳積霖、葉鋆宣共同基於意圖為自己不法利益，而共同實施如事實欄所示違背職務之行為，導致○○投信公司經金管會裁處60萬元罰鍰，及基金資產受有26萬3,390元之損害無疑，是核被告2人所為，均係犯證券投資信託及顧問法第105條之1第1項前段之特別背信罪。至證券投資信託及顧問法之特別背信罪與刑法背信罪間，應為法條競合關係，不另論刑法第342條第1項背信罪。
㈡又刑法上之身分，有以具備特定身分為構成要件者，如成立
貪污罪之公務員身分（學理上稱為純正身分犯），其共同實行、教唆或幫助者，雖無一定身分，依刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯或共犯論，僅得依同條項後段規定減輕其刑；有以具備特定身分致刑有加重減輕或免除者，如殺直系血親尊親屬罪之特定身分（學理上稱之為不純正身分犯），其無特定身分之人，依刑法第31條第2 項規定，科以通常之刑。證券投資信託及顧問法第105 條之1 第1 項前段之特別背信罪，係以具有「證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人」為構成要件之特定身分。另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年台上字第3110號、34年台上字第682 號判決意旨參照）。查被告葉鋆宣雖不具有證券投資信託事業之經理人或受僱人身分，但其與具有上開身分之被告吳積霖有犯意聯絡及行為分擔，依前開說明，就上開犯行應依刑法第28條、第31條第1 項規定論以共同正犯，且審酌本案情狀，就被告葉鋆宣上開特別背信犯行，依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。
㈢被告2人於事實欄所示多次損害證券投資信託基金資產及獲
取不法利益之犯行，犯罪手法及犯罪構成要件相同，均係基於一個犯罪決意，實施該當於同一犯罪構成要件之數個舉動，且該等行為間具有時間、場所之密接關連性，復侵害同一法益，應論以接續犯，均僅成立一罪。
㈣按犯第105條之1第1項、第2項之罪，在偵查中自白，如自動
繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，證券投資信託及顧問法第105條之1第4項前段定有明文。查被告2人皆已在偵查中自白犯罪（見第20974卷三第315頁及第316頁），並悉於本院宣判前自動繳交全部犯罪所得數額，此有臺北地檢署查扣案件犯罪所得查扣清冊、繳納犯罪所得通知單、贓證物款收據、本院收受訴訟款項通知及收據各1紙在卷可參(見111年度查扣字第4493號偵查卷第11頁；第20974卷三第317頁及第318頁；本院卷第243頁及第244頁)，其所犯特別背信罪部分，應依證券投資信託及顧問法第105條之1第4項前段規定，減輕其刑。又被告葉鋆宣有前揭2種以上減輕事由，依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，投資信託事業為具高度誠信事業
，被告2 人均為國立臺灣大學碩士畢業，受有高等教育，且被告吳積霖為基金經理人，為具高智識程度及專業職能的專業人士，卻未恪遵專業經理人守法、忠實、誠信、利益衝突迴避的準則，為投信公司盡心其善良管理人注意義務，在簽署聲明切結書及深知公司規定後，明知上開法令及內部規範為投信事業之核心，仍利用其職務上得以接觸較完備、即時性投資訊息機會，與被告葉鋆宣共同追求私利，為己計算買賣股票，亦未據實申報，嚴重侵蝕投資信託業者的根基，並致投信公司遭受主管機關裁罰，受有基金營運及將來業務推展等重大經濟利益之損害，影響社會大眾對於正常投資股市心生疑慮，所犯情節重大，惟念被告2 人前無任何案件科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行良好，且被告2 人始終能坦承犯行，復已繳交全部犯罪所得，被告吳積霖更與告訴人○○投信公司達成調解，並賠償告訴人損失，此有調解筆錄1 紙可按（見本院卷第165 頁至第167 頁），2 人態度尚可，兼衡被告吳積霖目前失業，尚須扶養2 名未成年子女及父母、被告葉鋆宣現為科技業工程師，月收入約10萬元，尚須扶養母親等家庭經濟狀況，暨其等犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別就被告2 人量處如主文所示之刑。
三、被告2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且其等犯罪尚均能坦誠犯行，及被告吳積霖已如前述與告訴人成立調解，並對之賠償所受損失等情，如前所述，堪認皆有悔意，並考量其等教育程度、家庭經濟狀況等情狀，諒其等經此偵、審程序當知所警惕，應悉無再犯之虞。是本院認前開就被告2人所宣告之刑，皆以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款之規定，分別宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又為期被告2人於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有分別課予被告2 人一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4 、5 、8
款、第93條第1 項第2 款之規定，於緩刑期間付保護管束，並分別應於主文所示期間內，完成如主文所示之負擔事項。另被告2 人倘本案緩刑期間違反前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。
㈡查被告2 人使用上開帳戶，「全部」買賣股票的獲利55萬3,
400 元（詳如附表一「沒收金額」所示損益小計總和）係其等本案之犯罪所得，業如上述，惟被告吳積霖均已如前述與告訴人○○投信公司達成調解，並已賠償其300 萬元，應無再就其等已繳交全部犯罪所得數額55萬3,400 元宣告沒收之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第105條之1第1項前段、第4項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4、5、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 林幸怡法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 萬可欣中 華 民 國 112 年 12 月 20 日本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第105條之1證券投資信託事業、證券投資顧問事業之董事、監察人、經理人或受僱人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害證券投資信託基金資產、委託投資資產之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於證券投資信託基金資產、委託投資資產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
犯前二項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。