臺灣臺北地方法院刑事判決112年度金訴字第59號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳界勝選任辯護人 林梅玉律師被 告 張秀香
蔡祺吉被 告 范姜奕忠上開被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（年度偵字第號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文陳界勝、張秀香、蔡祺吉及范姜奕忠各犯如附表一編號一至四所示之罪，各處如附表一編號一至四「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。陳界勝、張秀香、蔡祺吉及范姜奕忠均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表二所示之緩刑條件及負擔。
沒收之宣告如附表一「沒收」欄所示。
事實及理由
一、犯罪事實：陳界勝、張秀香、蔡祺吉、范姜奕忠（下稱陳界勝等4人）均知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國106年間某時起至111年8月3日為警查獲前，由陳界勝（暱稱：金好野、Michael）經營地下期貨網路投資平臺「77理財教學平臺（前身或稱「錢龍」、「元氣」、「圓龍」等金融理財平臺）供客戶看盤，並使用即時通信軟體「騰訊QQ（下稱QQ）」群組「浴火鳳凰重新出發(使用)」與其他成員聯繫；由張秀香（暱稱：
金惠瑩，自稱吳雅庭）擔任業務，並以撥打電話之方式，對外招攬、開發不特定客戶從事投資地下期貨交易；由蔡棋吉（暱稱：蔡董）擔任客服人員，接聽、處理客戶聯繫下單與儲值、統計與彙整報表等事宜；由范姜奕忠（暱稱：小忠）為帳務人員，負責處理銀行匯款、確認資金流量報表、金流等業務，並共同以其申辦之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）、不知情之其堂兄陳思宏申辦之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）、范姜奕忠申辦之中信銀行帳號000000000000號帳戶（下稱丙帳戶）、不知情之范姜奕忠母親即郭寶雲申辦之中信銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱丁帳戶）、不知情之范姜奕忠配偶即許美勵申辦之000000000000號帳戶（下稱戊帳戶)、不知情之范姜奕忠妻妹即許沛璇申辦之帳號000000000000號帳戶(下稱己帳戶)、不知情之范姜奕忠妻弟女友即林慧茹申辦之帳號000000000000號（下稱庚帳戶），供客戶儲值、匯款等使用。其等經營地下匯兌方式係以「臺灣臺指早(早盤)、臺指全(全天)、電子期、日本日經期、中國大陸地區滬深期、上海期、香港地區恆指期、美國道瓊期、那斯達、SP500、黃金期、輕原油、白銀期、德國期、歐元等期貨商品為下單標的，由客戶上網註冊帳號並登錄上開理財教學平臺以開設帳戶，選擇儲值至該平臺所提供之前述甲至庚帳戶後，以「口」為交易單位進行下單。倘客戶預期指數上漲則下多單買進，反之則下空單賣出。每口收取新臺幣（下同）150元手續費，以臺灣加權指數為標的之期貨商品，每漲跌1點盈虧依「保證金」與「契約乘數」區分大臺（每漲跌1點盈虧200元）、中臺（每漲跌1點盈虧100元）、小臺（每漲跌1點盈虧50元）等不同槓桿比例換算損益，且該指數為新臺幣（下同）200元，惟實際上並未下單至任何合法期貨交易市場，無固定結算時間，而僅以當日各該合法期貨指數漲跌點數之多寡，計算與客戶下單買賣指數之差額，乘以每點損益，扣除手續費後與客戶計算盈虧」之方式，而非法經營期貨交易業務。
二、本件證據，除補充被告陳界勝等4人於本院準備程序及審理時之自白外，其餘均引用如附件所示起訴書之記載。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨
市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3條第1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第
1 項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第112條第5項第3款及第56條第1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺股期貨指數及其他合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處（最高法院101年度台上字第2815號判決、97年度台上字第395號判決意旨參照）。
⒉被告陳界勝等4人經營本件地下期貨交易方式，係透過下單平
臺供客戶下單，以當日上開期貨商品作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點結算損益，並收取手續費。客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準，按成交口數及交易點數漲跌計算，扣除手續費，結算損益，依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其所為顯屬從事期貨交易業務至明。是核被告陳界勝等4人所為，均係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。
㈡共犯關係：
被告陳界勝等4人間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢罪數關係：
按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯等，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告陳界勝等4人自106年間某時起至111年8月3日止，其所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，應僅論以單純一罪。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務與國家金融、
經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，倘若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，將對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅。而被告陳界勝等4人因貪圖私利，未經主管機關金管會許可，以前揭方式非法經營期貨交易業務，所為顯已破壞國家金融交易秩序，應予非難，惟念其等前無任何案件之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份在卷可考，素行尚可，且其等於本院審理時均能坦承犯行，態度均良好，兼衡其等犯罪動機、目的、犯罪所得利益，暨其等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤緩刑部分：
被告陳界勝等4人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可考，本院審酌其等因一時失慮，致偶罹刑典，且犯後均已坦承犯行，顯見悔意，本院認其等經此偵審及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞；酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜核各情，因認被告陳界勝等4人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告陳界勝等4人均宣告緩刑5年又其等為本案犯行，顯示守法觀念不足，為使其等於緩刑期間，能知所戒惕，導正其等行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第4款規定，諭知其等應於判決確定後2年內，分別向公庫支付如附表二所示之金額，及依刑法第74條第2項第5款之規定，命其等均應分別向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供如附表二所示之義務勞務，以促其等澈底悔過，並收矯正及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其等表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。㈡被告陳界勝、張秀香、蔡祺吉、范姜奕忠等犯罪所得分別為
4,850萬3,570元、3,233萬5,713元、2,694萬6,428元、335萬元（依據、說明、計算式詳如附表四至五所示，其中范姜奕忠犯罪所得3萬8,000元已扣案，331萬2,000元未扣案)，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表三編號1至3所示之物，均為被告陳界勝所有；扣
案如附表三編號4至6所示之物，均為被告蔡祺吉所有；扣案如附表三編號7所示之物，為被告張秀香所有，扣案如附表三編號8及9所示之物，為被告范姜奕忠所有，均供其等從事非法經營期貨交易業務犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4 項規定，追徵其價額。㈣扣案之帳戶、存摺資料，固為供被告陳界勝等4人犯本件犯行
所用之物，然既均非屬違禁物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收。又本件其餘扣案物品，至多僅係證據資料，尚無證據足認該等物品係專供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，亦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉忠霖提起公訴，經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
刑事第十六庭 法官 程欣儀上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴訓楷中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表一：
編號 所犯罪名及宣告刑 一 陳界勝共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年肆月。 二 張秀香共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年肆月。 三 蔡祺吉共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年叁月。 四 范姜奕忠共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑拾月。 沒收 未扣案之陳界勝犯罪所得新臺幣肆仟捌佰伍拾萬叁仟伍佰柒拾元均沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案之張秀香犯罪所得新臺幣叁仟貳佰叁拾叁萬伍仟柒佰壹拾叁元均沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案之蔡祺吉犯罪所得新臺幣貳仟陸佰玖拾肆萬陸仟肆佰貳拾捌元均沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案之范姜奕忠犯罪所得新臺幣叁佰叁拾壹萬貳仟元均沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案之范姜奕忠犯罪所得新臺幣叁萬捌仟元及如附表三編號各編號所示之物均沒收。附表二：緩刑條件及負擔被告陳界勝等4人之緩刑條件及負擔，均如下： 緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。附表三：
編號 物品名稱 單位 所有人 備註 一 Iphone 13 pro max手機 （插有門號0000000000號SIM卡） 1支 陳界勝 本院112年度刑保字第2985號編號3 二 電腦設備（廠牌ASUS筆記型電腦【含滑鼠、充電線】） 1臺 陳界勝 本院112年度刑保字第2985號編號4 三 文件資料 7件 陳界勝 本院112年度刑保字第2985號編號8 四 電磁紀錄光碟 1片 蔡祺吉 本院112年度刑保字第2984號編號1 五 uniscope手機（插有門號0000000000號SIM卡） 1支 蔡祺吉 本院112年度刑保字第2984號編號2 六 Realme手機（插有門號00 00000000號、000000000 SIM卡） 1支 蔡祺吉 本院112年度刑保字第2984號編號3 七 Vivo智慧型手機 1支 張秀香 本院112年度刑保字第2983號編號2 八 手機（插有門號00000000 00號SIM卡） 1支 范姜奕忠 九 客戶資料 4本 范姜奕忠 本院112年度刑保字第2986號編號5