臺灣臺北地方法院刑事判決113年度簡上字第204號上 訴 人即 被 告 林均翰選任辯護人 朱星翰律師
呂承翰律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國113年7月2日所為之113年度簡字第2139號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第16790號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林均翰無罪。
理 由
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；且法院認為應諭知無罪之案件，被告經
合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑 事訴訟法第371條、第306條分別定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。查被告林均翰經合法傳喚，於本院民國114年4月14日審理程序無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單可稽（見簡上卷第133、139頁）。查本案符於前揭規定（詳後述），爰不待被告到庭陳述而逕行一造缺席判決，先予說明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得無故持有純質淨重五公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於112年8月間，在臺北市○○區○○○路00號7樓之不詳招待所內受友人「莊佑翰」之託，保管第三級毒品愷他命9包、摻有第三級毒品卡西酮果汁包26包而持有。嗣於112年10月21日0時35分許，被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺北市大安區辛亥路1段與建國南路交岔路口前，因形跡可疑為警攔檢盤查，於車內查扣愷他命9袋（淨重15.927公克，純質淨重13.0245公克）、摻有4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之果汁包25包（總淨重151.97，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重7.59公克）、果汁包殘渣袋1個（與前開愷他命、果汁包合稱本案毒品）、磅秤1個、手銬1個、辣椒水1罐、刀械2支及手機3支等物而查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵，而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，刑事訴訟法於第156條第2項規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，係明文要求被告之自白須有補強證據，始得作為認定被告犯罪之證據。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101年度台上字第1175號刑事判決意旨參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪嫌，無非以被告於偵查中之自白、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之本案毒品、證物照片、交通部民用航空局航空醫務中心112年11月22日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年2月6日刑理字第1136015531號鑑定書（除被告自白外，下合稱本案證據）等證據為其論據。
五、訊據被告固坦承有於聲請簡易判決處刑意旨所載之時、地，持有第三級毒品純質淨重五公克以上等事實，惟辯稱：對我執行臨檢、攔查勤務之警員（下合稱本案警員）有違法逮捕、搜索之情形等語。被告之辯護人則為被告辯護稱：本案警員認被告車內有愷他命等第三級毒品之氣味、被告緊張之神色及動作而以現行犯逮捕被告實與法定程序不符，並經受理提審聲請之法官認定屬違法逮捕，所為之附帶搜索難認合法。又本案警員明知施用第三級毒品非屬犯罪，亦無任何被告違法持有毒品之客觀跡象，顯係故意違法逮捕被告，且被告本案犯行所涉之罪並非重罪，對於國家、社會法實無生直接、具體之重大危害，本案證據難通過權衡原則、比例原則之檢驗，均不具證據能力，自應對被告為無罪之諭知等語。經查：
㈠、本案警員對於被告之逮捕、搜索程序不合法
1.按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者查證其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款定有明文。次按臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院111年度台上字第3883號刑事判決意旨參照）。經查，參照本案警員所提出之職務報告（見偵卷第51頁），可知本案警員係於執行勤務時，攔查被告所駕駛之車輛後，發覺車內飄散濃厚愷他命味道，故請求被告交付證件供查證，又因被告神色慌張，合理懷疑被告攜帶不法之物或有危害行為，而請被告下車接受盤查，並要求被告交付物品以供查驗，但遭被告拒絕，本案警員即以被告為準現行犯為由，當場逮捕被告、告知其法律上之權利，並對被告進行附帶搜索，是本案警員在執行勤務過程中，依警察職權行使法第6條、第7條規定攔停被告所駕駛之車輛並對其實施盤查，並要求被告交付證件、被告所持有之物品，然被告未積極配合，本案警員即轉以被告所駕駛車輛內充斥愷他命氣味為由，認被告為持有毒品之準現行犯，當場逮捕並對被告進行搜索，故被告既未積極同意配合本案警員之要求交付持有之物品，本案警員後續以準現行犯為由逮捕被告並為附帶搜索時，已從根據警察職權行使法所為之行政盤查轉換為基於刑事訴訟法之刑事犯罪偵查，自非警察職權行使法第6條、第7條規定所能涵蓋，則應審究者即為本案警員對於所為之逮捕、搜索是否合乎刑事訴訟法之規範。
2.又按搜索，應用搜索票，刑事訴訟法第128條第1項定有明文。其目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131之1規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為「無令狀搜索」。再按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即所謂之附帶搜索。附帶搜索之目的在於保護執行逮捕、拘提或羈押被告、犯罪嫌疑人之執法人員安全，及保全犯罪證據，是以附帶搜索必須緊接於合法之拘提逮捕之後，順序不可顛倒，倘拘提、逮捕程序本身不合法者，緊接其後之附帶搜索，亦應為違法之附帶搜索。
3.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。參照本院就本案警員之密錄器所為勘驗結果（見簡上卷二第91至94頁），可知本案警員於0時21分21秒時因被告經攔查後有拒絕配合之異常行為而要求被告下車，嗣見被告配合態度消極，即上前施以強制力將被告拉出車外，並有本案警員表示被告所駕駛之車輛充斥愷他命之味道，被告不斷表明拒絕本案警員搜索之意，然本案警員持續以車上有愷他命味道為由要求被告說明、配合及命被告交出毒品，惟被告仍不從，本案警員於0時25分10秒時稱被告涉嫌違反毒品危害防制條例時，被告仍持續表明其未涉及犯罪而不願配合，本案警員隨即將被告壓制在地、上銬逮捕，並自被告所駕駛之車輛上搜得若干毒品咖啡包，足見本案警員係以被告之異常行為、配合態度消極、車上充斥愷他命之味道等因素綜合判斷被告符合刑事訴訟法第88條規定之現行犯或準現行犯之要件而予以逮捕。惟查，本案警員既先依警察職權行使法第6條、第7條規定攔停被告所駕駛之車輛並查證其身分，若被告配合態度消極而無法查證時，得將被告帶往勤務處所查證，並可依同法第7條第2項中段規定在遇抗拒時得使用強制力，然此賦予警察攔停車輛、查證身分、使用強制力之權力等規定仍與判斷是否符合刑事訴訟法第88條所稱現行犯或準現行犯之要件有別，並不能僅依憑本案警員之辦案經驗而以被告異常行為、配合本案警員態度消極之因素即認被告為現行犯或顯可疑為犯罪人。又查，本案警員係以被告所駕駛之車輛充斥愷他命味道為由認定被告為犯罪實施中或實施後即時發覺之現行犯、或露有犯罪痕跡顯可疑為犯罪人之準現行犯，再參照前開本院就本案警員之密錄器所為勘驗結果，可知本案警員係不斷表明被告所駕駛之車輛內充斥愷他命味道，並在被告多次否認後，再以被告拒絕交付物品為由直接逮捕被告，然以本案之情節而言，在未見本案警員有其他依據足以判斷被告可能持有第三級毒品純質淨重超過五公克之情況下，本案警員感受到被告所駕駛車輛內充斥愷他命之味道應可推認者係被告可能有施用愷他命或持有愷他命之事實，而施用第三級毒品、無正當理由持有第三級毒品未達純質淨重五公克以上時係涉及行政罰（參照毒品危害防制條例第11條之1），並非刑事犯罪，自無法以被告所駕駛之車輛內充斥愷他命味道為由作為被告屬係在犯罪實施中或實施後即時發覺、或屬露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人。綜上，本案警員以被告之異常行為、配合態度消極、車上充斥愷他命之味道為由，認被告屬現行犯或準現行犯而予以逮捕，實與刑事訴訟法第88條各項有關現行犯或準現行犯之要件不合，本案警員所為逮捕被告程序難認合法。
4.被告經本案警員依刑事訴訟法第88條規定以現行犯或準現行犯身分逮捕被告，已如前述，嗣後本案警員隨即搜索被告身體、物品、車輛，並搜得本案毒品（見簡上卷二第94至96頁），又本案扣押筆錄關於本案毒品之扣押依據，係記載本案警員依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索（見偵卷第23頁），而本案警員逮捕被告時，被告並非現行犯或準現行犯，其逮捕行為，自有瑕疵，程序難謂適法，業經認定如前，而附帶搜索之法定程序，係警方事前合法逮捕或拘提被告，本案警員對被告之逮捕程序既有違上開法定程序而有瑕疵，其對被告施以附帶搜索身體、物品、車輛之行為，亦難該當於附帶搜索之要件，且上開搜索行為亦未經被告同意或合於逕行搜索之要件，是以本案警員逮捕被告後之附帶搜索亦非適法。
5.從而，本案警員對被告搜索、逮捕之程序均難認適法，所扣得之本案毒品及其由上開證據所衍伸之相關證據，均屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。
㈡、本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷後，認本案證據均無證據能力
1.按除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，既非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無，則社會秩序與公共利益之維護自亦非唯一考量之因素。次按不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現，並非現代刑事訴訟的原則，因為現代民主法治國家的刑事訴訟，並非以發現真實為唯一目的，可據此罔顧公平正義及人性尊嚴而不惜任何代價的獲得。因此，違法搜索扣押所取得的證據，如不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相的角度而言，難謂適當；但為確保國家取證程序合法純潔、公平公正，並兼顧發現真實，司法實務自應秉持憲法原則及立法意旨，劃定一個可資具體操作的檢驗標準。因為證據的取得如非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實的依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權的行使及受公平審判權利的保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得的證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，此即學說及司法實務通稱的「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，是指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，如不許於個案中衡量受侵害的基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。只是，所謂的「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4的立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⒈違背法定程序的情節；⒉違背法定程序時的主觀意圖；⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重；⒋犯罪所生的危險或實害；⒌禁止使用證據對於預防將來違法取得證據的效果；⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據的必然性；⒎證據取得的違法對被告訴訟上防禦不利益的程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。這七項權衡因素是「例示」而非「列舉」，且未必是併存，甚至彼此有「互斥」的關係，各項因素間亦無先後輕重的排序，更不是、也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關的違法，於偵查機關違法取得的證據，且是惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」的效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡的是前述第⒈、⒉及⒌項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範的保護目的，以及所要保護被告或犯罪嫌疑人的權利性質（包括憲法基本權、法律上的實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判的公共利益（如被告犯罪所生的危險或實害程度），權衡其中究竟是被告的私益或追訴的公益保護優先，除非侵害被告的權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已的例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害的權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡的是前述第⒊、⒎及⒋項因素）。最後，才依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據的必然性，以作為例外具有證據能力的判斷（此時才權衡前述的第⒍項因素），以資兼顧國家取證程序的合法純潔、公平公正及真實發現（最高法院111年度台上字第5324號刑事判決意旨參照）。
2.經查，本案因被告遭本案警員依警察職權行使法第6條、第7條規定攔停車輛並查證身分，又經本案警員扣得上開之物，本案警員因而主觀上認被告有涉犯毒品犯罪之嫌疑，據以認定被告已該當於現行犯或準現行犯之要件，並將其逮捕，而被告遭拘束人身自由之情況下遭搜索身體、物品、車輛，並隨警員前往警局配合調查等情，業經本院認定如前，然無積極證據顯示本案警員主觀上係出於惡意違反上開搜索、逮捕程序之要件，是本案警員對被告所行之搜索、逮捕程序，固有上開瑕疵，然難謂本案警員係事前惡意違反法定程序，本案警員雖非惡意違反法定程序，固有善意例外之情形，尚仍應權衡其中究竟是被告的私益或追訴的公益保護優先。
3.再查，被告所涉持有第三級毒品純質淨重超過五公克以上之罪，法定本刑為2年以下有期徒刑，尚非重罪，且對他人或國家社會未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，而本案警員逮捕被告對於被告之一般行動自由限制，難謂輕微；另於逮捕被告後，續對於被告搜索身體、物品、車輛時，亦侵害被告之隱私權及財產權。又目前刑事偵查、審判實務上對於持有毒品案件，被告經查獲相關持有毒品及經檢出毒品反應之鑑驗報告，均係據以認定被告涉有持有毒品犯行之重要證據，而本案警員違法取得本案毒品，而就據此衍生之交通部民用航空局航空醫務中心112年11月22日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年2月6日刑理字第1136015531號鑑定書，因係經科學方法鑑定所得，對上開鑑定結果被告顯難再為爭執，是此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用本案證據將有害於被告訴訟上防禦權之正當行使，對被告訴訟上防禦造成不利益。
4.從而，本案逮捕程序，既不合於現行犯或準現行犯逮捕之要件，且後續之附帶搜索程序亦非適法，所扣得本案毒品及由上開證據所衍伸之相關證據，本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判斷，認本案警員固非惡意違反刑事訴訟法相關規定，惟權衡後認本案犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且偵查人員依照法定程序並無發現此項證據之必然性，認扣得之本案毒品及上開證據所衍生之相關證據，均無證據能力。
㈢、末查，被告固於本院審理時坦承其有聲請簡易判決處刑意旨所指持有第三級毒品純質淨重超過五公克以上之行為（見簡上卷二第86頁），然聲請簡易判決處刑意旨所舉本案證據，既經本院排除其證據能力，則本案除被告於本院審理時之自白外，別無其他證據可證明被告有聲請簡易判決處刑意旨所指持有第三級毒品純質淨重超過五公克以上之事實，是此部分之犯罪尚屬不能證明，依據首揭說明，自應為有利被告之無罪認定。
六、綜上所述，本案依聲請簡易判決處刑意旨所提具有證據能力之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足以令本院對被告產生其確有聲請簡易判決處刑意旨所指之涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重超過五公克以上犯行之確信，亦無其他積極證據足資證明被告涉犯上開犯行，依據前開說明，本案既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。從而，被告提起上訴指摘原判決不當，為有理由，且因被告有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，依同法第452條規定，自應由本院撤銷原判決，並改適用第一審通常程序審判，諭知被告無罪之判決。
七、末按法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第452條分別定有明文。再管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦有明定。本案經本院撤銷原判決後，改判處被告無罪，自不得以簡易判決處刑，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，依前揭規定，爰由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第306條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀聲請簡易判決處刑，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪
法 官 林記弘法 官 林承歆上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅婷中 華 民 國 114 年 5 月 27 日