臺灣臺北地方法院刑事判決113年度侵訴字第102號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳宥憲選任辯護人 陳奕廷律師
高振云律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第28983號），本院判決如下：
主 文陳宥憲犯對受照護之人利用機會性交罪，處有期徒刑2年2月。
犯罪事實
一、陳宥憲為「傅宸專業視障康復調理室臺北店」（址設臺北市○○區○○○路0段000號6樓之3，下稱本案工作室）之按摩師，從事以手按壓他人身體部位而提供按摩服務之工作，明知前往本案工作室求診之人，均屬因相類於醫療關係而受其照護之人。代號AW000-A113273號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於民國113年5月28日7時許，因脊椎側彎之問題而前往本案工作室接受陳宥憲提供之按摩服務，按摩時間2小時，按摩服務及精油費用合計新臺幣（下同）3,000元，詎陳宥憲明知A女為其因相類於醫療關係而受其照護之人，竟基於利用相類醫療關係而為性交之犯意，利用為A女治療脊椎側彎、A女信賴其為視障人士及以下身體接觸為按摩服務內容之機會，在A女躺臥於按摩床上時，要求A女脫掉上衣及內衣，徒手撫摸A女之胸部，再要求A女解開褲頭，並將A女之外褲及內褲往下拉，復假借為A女按摩陰道內壁之名義，戴上指套以手指插入A女之陰道內抽插、摩擦A女之陰蒂，而對A女為性交行為得逞，A女因聽信陳宥憲所述專業術語，亦不確定陳宥憲之按摩方式是否正常而未明確表示拒絕。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。次按上開所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料。性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。被告陳宥憲被訴刑法第228條第1項之對受照護之人利用機會性交罪嫌，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本判決係必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定，關於A女僅記載其代號，並就證人即A女之男友程○○（下稱B男）、A女之友人林○○（下稱C女）、A女之阿姨林○○（下稱D女）等足資識別被害人身分之資訊，均亦記載代號並予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人A女於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告、辯護人均不同意作為證據使用（本院卷二第36頁），依前揭規定，該證據自無證據能力，不得用以認定被告之犯罪事實，惟仍得作為彈劾證據使用，併此敘明。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。經查，證人A女於偵訊時之陳述，經檢察官依證人之證據方法命證人A女具結後合法調查（臺北地檢署113年度偵字第28983號卷【下稱偵卷】第101至104頁），核屬被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，被告、辯護人復未具體主張、釋明證人A女於偵查中之證述有何顯有不可信之例外情況，揆諸前揭規定，該證據應有證據能力。又證人A女已經本院於審理中傳喚到庭，賦予被告、辯護人行使對質詰問權之機會，並經本院於調查證據時提示證人A女於偵查中之證述內容予被告、辯護人表示意見（本院卷二第352頁），是該證據亦經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實所用之證據。
㈢至於卷內所存其他經本院引用為證據之非供述證據，均與本
案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告之辯解與辯護人之辯護⒈訊據被告固坦承其為本案工作室之按摩師，有於113年5月28
日7時許為A女提供按摩服務，按摩時間2小時，按摩服務及精油費用合計3,000元等事實，惟否認有何對受照護之人利用機會性交之犯行，辯稱：我有徵詢A女同意後請A女先將上衣及內衣脫去，抹上精油後徒手按摩A女之的胸部，亦有請A女脫去褲子及內褲，並向A女表示要用精油推腹部、大腿內外側、小腿、鼠蹊部、腳踝、腳底，因我當時按摩A女之腹部及鼠蹊部時，發現手指長繭太尖，怕刺到A女，故我有告訴A女我要戴上手套，但我並無假借為A女按摩陰道內壁之名義，戴上指套以手指插入A女之陰道內抽插、摩擦A女之陰蒂，而對A女為性交行為等語。
⒉辯護人則為被告辯護稱：
⑴被告原就讀體育系，本以擔任職業運動員為志業，於93年
間首次接觸運動按摩領域，協助修復自身運動傷害，然於98年間遭遇交通事故導致雙目失明，99年間取得身心障礙證明，轉而投入按摩調理專業領域，復於102年間考取中華民國按摩技術士丙級證照，103年考取乙級證照，自104年4月間起經營本案工作室，服務内容為透過對人體肌肉經絡按摩，協助客戶放鬆緊繃肌肉、校正骨骼歪斜，達到調理身體機能目的，迄今已近12年之久，對於服務早已形成既定流程。被告於按摩調理服務開始前，會先請客戶坐於按摩床上，並透過把脈、詢問、徒手觸碰方式，對客戶身體狀態進行靜態評估，必要時會請客戶起身走動並輕觸客戶肩膀、背脊進行動態評估，評估完成後被告會判斷客戶此次服務過程需調理位置為何，並告知客戶本次將碰觸到哪些位置，詢問客戶是否可以接受，得到客戶同意後始會正式進行按摩調理。而按摩調理方式分為指壓及精油按摩，如有使用精油需求，亦會徵詢客戶同意並告知所會碰觸到之部位，在客戶表示同意後始會請其自行將按摩部位衣物褪去。按摩結束後，被告會先讓客戶將衣物穿妥，詢問客戶身體狀態，確認客戶是否有感到較為放鬆舒坦，再告知客戶適合的運動改善動作，協助客戶回家後自行矯正身體姿態。
⑵A女為被告原有客戶介紹，於111年11月15日9時許首次至本
案工作室進行按摩調理，復於113年3月27日7時許、4月15日7時許再次至本案工作室接受指壓調理，後A女自行預約113年5月7日9時30分許進行按摩調理，因A女當次表示按摩過程中肌肉疼痛，被告遂提議使用精油按摩，並經A女同意後，請A女褪去上半身衣物，對A女上半身進行精油按摩調理，結束後被告並有指導A女進行特定身體矯正動作，再由被告錄影後傳送給A女。而後A女預約113年5月28日7時許進行按摩調理，該次按摩開始前，被告對A女身體進行評估後認為A女上半身仍十分緊繃，且存在脊椎側彎及骨盆歪斜問題，便告知A女除如同前次即113年5月7日碰觸到上半身外，會再碰觸到腹部、鼠蹊部、大腿内外側、小腿内外側等部位，經A女同意後，被告請A女自行褪去上半身衣物，並在尚未按摩到之部位蓋上毛巾，對A女進行上半身精油按摩調理；而後再請A女自行褪去下半身衣物，且因擔心手指指甲死皮摩擦而刮傷A女，便戴上手套繼續按摩，全程並未以手指插入A女之陰道，亦未碰觸A女之陰蒂。按摩調理完成後，被告再次指導A女進行特定身體矯正動作，再由被告錄影後傳送A女。
⑶被告身為視障人士，為維持活動環境之穩定，於日常生活
中須培養一定生活慣性，以彌補其無法視物之缺陷，故被告對於按摩流程有其一貫性，否則面對諸多客戶將難以順利執行按摩業務，亦難維持其服務品質與業務客源之穩定，此亦與證人即被告客戶趙Ｏ榛、高Ｏ慈於審理中證述其接受被告按摩調理服務之經驗相符。被告於本案歷次供述，關於對A女服務之過程、按摩部位、是否使用精油、調理過程、碰觸A女身體私密部位前有確認A女意願並取得同意等節，並無顯著不一致之情。反觀A女之供述，於警詢時表示被告於手指插入其陰道後，有「從左邊走到右邊，再次用手指再插入我陰道……」等語，亦即被告有變換站立位置，並再次將手指插入A女陰道；然而，A女就此關鍵過程，於偵查及審理時證述情節迥異，且未曾提及被告有變換所站位置再次進行按摩内壁行為之情節，可見A女關於被告行為方式及次數之供述前後不一致，實有重大明顯之瑕疵。綜上，請為無罪之諭知等語。
㈡經查，被告為本案工作室之按摩師，有於113年5月28日7時許為A女提供按摩服務，按摩時間2小時，按摩服務及精油費用合計3,000元等情，業據被告於審理時供陳在卷（本院卷二第33、37頁），核與A女於偵查、審理時之證述大致相符（偵卷第101至104頁；本院卷二第164至184頁），亦有A女與本案工作室官方LINE帳號之對話紀錄截圖（偵卷第43至44
頁；不公開偵卷第181、185頁）、A女之預約紀錄（本院卷一第63頁）可證。是此部分事實，首堪認定。
㈢被告有於前揭時、地，利用相類醫療關係，對A女為性交行為：
⒈證人A女之歷次證述如下：
⑴於偵訊時證稱：本案告訴事實如警詢時所述，我於113年5
月7日去本案工作室時被告有伸進我内衣裡按胸部，我不確定這是否為療程的一種，也沒特別問，被告沒有經過我同意，我反應很痛，被告就會說有氣結要按開；我於113年5月28日到本案工作室，因為我想要調脊椎，我穿藍色短袖上衣、白色西裝長褲，被告看完我脊椎後先讓我躺下，並幫我蓋一塊布遮脖子以下的身體，被告一開始先隔著衣服及布按我的胸部，我說很痛，被告說要抹精油才不會痛，被告抹精油後有沾到我衣服，叫我把衣服、內衣脫掉，並說他看不到沒關係，被告開始按整個胸部及手，越按越往下到肚子，按到下腹部被告就叫我把褲子解開露出一點點，我解開後被告又幫我把内褲及褲子往下拉到大腿，被告先碰到我下體的骨頭，後來被告將我的褲子往下拉到小腿，被告在按時我一直說很痛，被告就說要把氣結按開，後來直接把我褲子脫掉，從大腿内側按到我下體，過程中突然戴了指套，被告說要按一下内壁，被告有稍微講原因，但我聽不太懂，我沒有反應時間，被告就直接用手指插入我陰道，我還想說會不會真的有這個療程，被告從床的左邊走到右邊，再次用手指插入我陰道並在陰蒂摩擦，並用手指快速在我陰道抽插，當下我嚇到沒辦法反應，結束後被告按我肚子說這樣比較疏通，我當下只想趕快離開就回答「嗯」，被告說我可以穿衣服，我趕快把衣服穿起來，被告教我一個復健動作並拍成影片傳給我，後來被告表示當天精油用比較多要收3,000元，我離開時約9時25分等語（偵卷第101至104頁）。
⑵於審理時證稱：我因健康檢查發現有中度脊椎側彎而去本案工作室整脊，當年去了四次，第一、二次並無按摩胸部，第三次即113年5月7日多了按摩胸部療程，被告沒有事先告知，而是在過程中講，一開始先隔著衣服按摩，後來伸到衣服及內衣之間，有無伸到內衣裡面沒有印象；第四次即113年5月28日，我穿著藍色短版上衣（類似T恤材質）及白色西裝褲（有扣子、拉鏈），被告叫我直接躺下並在我身上蓋一塊毛巾布，說今天要從胸開始按，一開始先隔著毛巾布，我一直說很痛，被告說抹一點精油就會比較不痛，但當下我衣服還是穿著的，被告有伸進來，但我的衣服被用到精油，被告就說可以把衣服、內衣脫掉，反正他看不到，我將衣服、內衣脫掉後，被告幫我掛起來，被告上精油後按摩我整個胸部，過程中我一直表示不舒服、很疼痛，手會有一些抗拒的動作，但被告會把我的手按回來，後來就開始往下到肚子、下腹，被告說要把褲子解開褲頭往下拉一點點，我當下只有解開褲頭拉下一點點，接著被告越來越往下按，按到接近鼠蹊部的地方，被告把我的褲子、內褲拉到大腿，我沒有詢問被告為何按這邊，因為我一方面懷疑是不是真的有這個療程，一方面也嚇到，被告就開始按我的鼠蹊部上方骨頭即恥骨，因為很痛，我一直表示不舒服，被告都會說因為要把氣結按開，這時被告說要戴指套伸進內壁，被告有說原因但我沒有印象，因為講的不清楚，且我當下無法反應是什麼意思，也有點恐懼，被告就把手指伸進我陰道，在陰道裡面抽插，大概持續2至3分鐘以上，還有磨擦我的下體，過程中我都是躺著，結束後好像有從大腿往上按，然後按一下我的肚子，還表示因為這個療程身體應該比較放鬆，我坐起來後被告就拿我的內衣、外衣、內褲、外褲讓我穿上，正常應該是2小時，當天結束比較晚，約晚20分鐘等語（本院卷二第164至184頁）。
⑶互核A女上開證述，可見A女就其於113年5月28日前往本案
工作室之求診原因為調理脊椎問題、當日穿著為藍色短袖上衣及白色西裝長褲、被告按摩之流程及A女在過程中之反應（即蓋上毛巾布後按摩胸部，因A女反應疼痛，被告因而使用精油，並自陳其看不到而要求A女自行脫去衣服及內衣後繼續按摩胸部，而後逐漸向下按摩至肚子、下腹部等部位，被告再要求A女解開褲頭將褲子往下拉一點，又將褲子、內褲往下拉到大腿、小腿處，並按摩A女之鼠蹊部、恥骨等部位，因A女仍有反應疼痛，被告表示須將氣結按開，而後被告即表示要按摩內壁，並戴上指套以手指插入A女陰道內抽插及摩擦其陰蒂，結束後被告將A女之內衣、外衣、內褲、外褲拿給A女穿上，結束時間較平常晚約20、25分鐘）等情節均證述甚詳且前後一致，應認A女對被告之指述，尚非虛妄。
⒉證人B男及C女之歷次證述如下：
⑴B男於偵訊時證稱：A女於113年5月28日跟我說其在按摩過
程有穿衣服，但因太痛了，按摩師表示要用精油，並表示精油會沾到衣物，要求A女脫衣服，後來按摩師戴上指套對A女指侵。A女一開始不敢跟我說，後來才說她覺得被侵犯，我跟A女說因為按摩師是她阿姨認識的朋友，也要跟阿姨說這件事，後來我勸A女報警，但她說想想看，下午她跟C女說此事，當時我在南部，C女就陪同去報案。A女事發後2週到1個月每天都在哭，變得有點恐男，我們1個月會見1次面，平時都是講電話，我觀察她一開始不用講到這件事就很低落會哭，2週後是講到這件事會哭，後來她上班時會讓自己變得很忙，同事發現她情緒異常，她才跟同事說，且在同事面前崩潰，她也有去社工安排的諮商，但她不敢去身心科，因為她怕自己心理有問題等語（偵卷第155至157頁）。
⑵C女於偵訊時證稱：A女於113年5月28日先傳簡訊、再打電
話告知我她被性侵，當天我們有見面，A女表示她去整骨，整骨師把手伸到她下體內，還有說前幾次去也有摸她胸部，當時A女一直哭，後來我感覺她很害怕見到男生，我就帶A女去警局報案，A女以前從來不會這樣等語（偵卷第215至216頁）。
⑶互核B男與C女上開證述，可見B男、C女就其等聽聞A女所述
之事發經過、當日見聞A女之神情及反應、A女事發後之情緒反應及變化等情節亦均證述甚詳，且與A女前開證述一致。
⒊再觀諸A女於事發當日與B男、C女、D女之對話紀錄：
⑴B男：「那有很痛痛嗎」，A女：「蠻痛的」、「但我覺得
我不會再去了」，B男：「效果有限了嗎」，A女：「我覺得我是被吃豆腐了」、「就是循序漸進的感覺」，B男：「今天怎麼了」，A女：「我不知道怎麼講」，B男：「我就說一開會隔著布」、「後來就沒有」、「就很奇怪啊」，A女：「我真的不知道怎麼講」，B男：「他用ㄐㄐ碰你嗎」，A女：「不敢講的感覺」、「是沒有」，B男：「還是伸進去衣服」，A女：「有」、「你會很生氣嗎」、「會不要我嗎」、「我真的開不了口」、「先緩緩」，B男：「他舔你？」，A女：「是沒有」，B男：「摸你屁股」，A女：「不是」、「好我要講了」、「就是原本按胸」、「因為他說我太痛了就要抹精油」、「然後就說要脫衣服」、「我猶豫了一下他就說他也看不到不用擔心」、「然後就按」、「等一下我講不下去了」，B男：「你直接說完我不會罵你」，A女：「但我害怕」、「這時候只有脫上面」、「然後就越來越往下」、「到肚子」、「就有把褲子解開往下拉」、「我這時候已經嚇到不敢講話了」、「然後後來就有碰到下面」、「最後就是他有帶一個指套弄進去」，B男：「弄進去哪裡」，A女：「那就是那裡」，B男：「他的電話給我」、「我幫你跟阿姨說」，A女：
「不行」、「你這樣我會後悔跟你講」、「你不準讓任何人知道這件事」、「我原本沒打算講」，B男：「這次去付了多少錢」，A女：「他還多收我500說是精油用比較多我也是超傻眼」、「以後會覺得我身體很噁嗎」，B男：「為啥會」等訊息，有A女與B男之LINE對話紀錄截圖可憑（不公開偵卷第133至140頁）。
⑵A女：「我發生了一個嚴重的事」，C女：「幹嘛」，A女：
「沒在開玩笑」、「是很可怕」、「我哭哭」、「性騷擾」，C女：「哪裡」，A女：「那裡」、「整骨的時候」，C女：「啊怎麼樣」，A女：「最嚴重就是用手摸進去」，C女：「三小？？？？」、「摸奶？」，A女：「下面」，C女：「啊你當下怎麼辦」，A女：「我很害怕」，C女：
「那怎麼辦」、「報警？」，A女：「要嗎…」，C女：「至少去備案」，A女：「但我這樣不就要去醫院」，C女：
「他摸到下面一定有指紋」，A女：「有指套」，C女：「啊你當下怎麼沒有說不要按了」，A女：「我不敢」等訊息，有A女與C女之LINE對話紀錄截圖可佐（不公開偵卷第141至143頁）。
⑶A女：「本來想說找你吃飯跟你講事情」，D女：「關於什
麼事情」，A女：「不小的事」，……，D女：「晚上我會去處理，我查過，這種醫療方式一定要有第三者家人朋友陪伴才可以」、「我也不會再幫他介紹了」，A女：「我朋友要帶我去警察局備案」，D女：「去那一家警局？我也一起過去」，A女：「沒關係先不用等等應該先去驗傷」，D女：「為什麼要驗傷」，A女：「留證據」、「證明他有指侵」、「他有用精油一定還驗得出來」等訊息，有A女與D女之LINE對話紀錄截圖可憑（不公開偵卷第145至147頁）。
⑷自上開對話紀錄以觀，除A女透過訊息陳述之內容與前揭證
述情節部分相合外，上開對話經過亦與B男、C女前揭證述情節之內容並無出入，堪認A女前揭指述應與事實相符。⒋復衡以被告對自身手指狀態管理及保養甚為嚴謹，又有以手指插入陰道為客戶按摩之經驗：
⑴證人趙Ｏ榛、高Ｏ慈均於審理中證稱其等接受被告按摩胸部
、髂骨或其他陰道內部以外部位時，被告均係以徒手按摩，未曾因被告徒手按摩而感受到被告手指上有長繭、或有何粗糙、尖刺造成其等感受不適之情形及經驗等節（本院卷二第191、206頁）。而證人高Ｏ慈更於審理中證稱其有跟被告討論過此事，被告表示會將指甲剪得很裡面等語（本院卷二第206頁），此亦為被告所自陳其大多2天剪一次指甲，都剪得很短很裡面以避免刺傷客戶等語（本院卷二第357至358頁），可見被告對於其自身手指狀態管理及保養甚為嚴謹，而手指狀態對於其按摩調理工作所提供客戶之感受之重要性，亦為被告所重視。
⑵被告雖供稱如其偶爾太忙忘記修剪指甲，或自己摸到尖尖
的，則會告知客戶確認是否造成其不適，並選擇使用磨刀或戴手套等語（本院卷二第357至358頁）。然而，依照A女前開證述內容（本院卷二第181頁），A女在被告按摩其胸部、使用精油之過程中，並無向被告反應因被告手指長繭因而造成其疼痛之情形，且被告在戴上指套前並未先行告知戴指套之原因是其當日指甲或手指長繭太尖而忘記修剪；對照被告於審理中供稱其係在按摩A女之腹部、鼠蹊部時發現手指長繭太尖，基於怕刺傷A女才告訴A女並戴上手套等語（本院卷二第34頁），已有不同，惟被告係於為A女按摩下半身部位時始戴上指套或手套乙節，A女之證述及被告之供述則屬一致。再者，被告在按摩A女之腹部、鼠蹊部前，既已先徒手按摩A女之胸部、且在過程中使用精油相當時間，則在相同之手指狀況下，被告理應在按摩A女之胸部時即會發現其手指狀況有異，何以被告在按摩A女之胸部時無此刺傷A女之顧慮，卻在按摩A女之腹部、鼠蹊部時始突然產生此顧慮，此實與常理有違。再參諸A女從未向被告反應被告之手指狀態造成其有不適之感受，業經說明如前，而證人高Ｏ慈於審理中證稱被告按摩其陰道內部時有戴手套或指套乙節（本院卷二第193至206頁），亦堪認被告確實有以手指插入客戶陰道內部按摩之服務及經驗，而配戴指套或手套則為被告以手指插入客戶陰道內部按摩時之手法，據此益徵被告關於在按摩A女之腹部、鼠蹊部時發現手指長繭太尖始戴上手套之辯詞，非屬實在。
⒌準此，A女指述被告利用為A女治療脊椎側彎、A女信賴其為視
障人士及以下身體接觸為按摩服務內容之機會，在A女躺臥於按摩床上時，要求A女脫掉上衣及內衣，徒手撫摸A女之胸部，再要求A女解開褲頭，並將A女之外褲及內褲往下拉，復假借為A女按摩陰道內壁之名義，戴上指套以手指插入A女之陰道內抽插、摩擦A女之陰蒂，而對A女為性交行為得逞，A女因聽信被告所述專業術語，亦不確定被告之按摩方式是否正常而未明確表示拒絕等節，應堪認定。
㈣被告及辯護人之下列辯詞，均不可採：
⒈被告及辯護人辯稱被告關於其按摩流程均有一貫性：
⑴證人趙Ｏ榛於審理時證稱：我經朋友介紹去給被告整脊大概
3至5次，我會穿較輕便的背心及韻律褲，方便被告推拿，因為我是指壓，所以被告會出去，並拿籃子給我讓我把衣服脫掉，剩下貼身衣物、褲子，被告才會進來，並會先問診、觸摸我的手指，且會給建議，因為我脊椎側彎，被告會教我修正的姿勢讓我回家可以做。被告會先跟我說今日大概會做哪幾個部位、怎麼調整，並要我躺在診療床上，然後他會把大毛巾蓋在我身上，開始鬆經絡、按摩肌肉，因為我長期有脊椎側彎的問題，我會特別請被告幫我按胸部，因為胸部會有氣結及結節，但是都會蓋上毛巾，另外因為那段時間我的髂骨（即鼠蹊部的部位）卡住，常常一動就痛，所以我也會請被告幫我用手把髂骨推開，這些部位是我主動要求的，被告並無未經我同意碰觸我的胸部或髂骨，後續被告會出去等我換完衣服後才進來，並跟我約下次時間或告訴我注意事項，每次的流程都差不多等語（本院卷二第185至192頁）。
⑵證人高Ｏ慈於審理時證稱：我請被告幫我按摩主要是疼痛舒
緩、身體調整，大約有2、30次以上，一開始會先消毒手、放包包、坐在按摩床上做身體檢查，接著會把脈、確認五臟六腑狀況，被告通常會提供我飲食建議及告知我當天要調整哪個部位，調理結束後，可能再問他關於回去有沒有復健動作或要注意哪些姿勢，可能會做幾個動作，他會幫我錄，然後就結束。我有請被告幫我用精油按摩約5次以下，平常指壓只要衣服沒有太厚就不用脫衣服，因為我氣結比較多，使用精油會幫助比較順可以推開，所以要脫去上衣，印象中有1、2次有脫褲子，因為要特別去按比較細緻的部分，被告會先跟我說當天哪個位置要調整，如果要脫衣服我是否ok，都ok後才會進行脫衣調理。被告也有幫我按摩大腿、鼠蹊部，有1、2次也有調整會陰穴（即女生上廁所的地方，上小號和大號的中間），也有按過陰道裡面約1、2次，被告會用手指伸進陰道內部去按，把那邊的氣結疏通，被告觸碰我的私密處前有先徵詢我的想法並取得我同意。我也有陪同我姐姐及爸爸去調理過，我坐在旁邊的沙發區，我觀察到的流程與被告幫我調理的流程一致等語（本院卷二第193至206頁）。
⑶參諸證人趙Ｏ榛、高Ｏ慈上開證述內容，雖均表示其每次接
受被告按摩調理之過程均一致。然而，對照A女前開證述之被告按摩調理過程，以及被告供稱A女脫下之衣物為其走去門旁牆上掛在掛勾乙節（本院卷二第358頁），已可見被告於A女脫衣、穿衣時均在場，並未先行至房外迴避，此與證人趙Ｏ榛證稱被告會拿籃子給其裝衣服，並會在其脫衣、穿衣時至房外等候之情節有所不同；此外，被告在為證人趙Ｏ榛、高Ｏ慈提供按摩服務前，均會先對其進行例行性之身體檢查及告知當日按摩之位置，反觀A女證稱被告於113年5月28日為A女提供按摩服務之過程，係先表示要從胸部開始，而後逐漸往下按到下腹部、鼠蹊部等部位，並無先行告知當日按摩位置之情形，上開流程亦有所不同；甚者，被告為證人高Ｏ慈按摩會陰穴、陰道內部時，有先徵詢證人高Ｏ慈之想法並取得其同意，而A女於113年3月5日經博仁綜合醫院診斷有「中度脊椎側彎」之情形，有健康檢查體檢報告可參（本院卷二第331頁），A女自第一次前往本案工作室至本案案發當日求診之目的，均為調理脊椎之問題，依照A女前開證述內容，A女對於被告按摩其胸部時既已因疼痛而對於此療程產生疑義，衡諸常情，豈有可能在未經被告詳細告知按摩陰道內部之原因及目的之情況下，同意被告以手指插入其陰道內部進行按摩。由此可見，縱然被告在為證人趙Ｏ榛、高Ｏ慈提供按摩服務時，有讓證人趙Ｏ榛、高Ｏ慈感受到其按摩流程之一貫性，亦無從憑此推論被告亦必定以相同之流程為A女提供相同之按摩服務，尤其自上開被告對不同客戶按摩過程之差異觀之，被告及辯護人辯稱被告關於其按摩流程均有一貫性乙節，已難信實。
⒉被告及辯護人辯稱A女於警詢、偵查及審理時關於被告行為方式及次數之證述前後不一致，有重大明顯之瑕疵：
⑴按性侵害犯罪被害人遭受侵害後，身心通常均受有嚴重創
傷，以致於面對被告時，常因懼怕、壓力或羞恥感而無法完整陳述事實經過。…再者，性侵害案件對於被害人內心造成之衝擊及陰影，也可能使被害人因潛意識不願再回想或係有意遺忘此種不堪之事。…凡此種種，性侵害之被害人於警詢或偵、審一連串過程中，尤其被詢及被害詳細過程或其隱私，能否平舖直敘為正確之陳述，抑或錯誤之陳述係肇始上開情況，導致出現陳述先後不一或矛盾之現象，法院固得基於確信自由判斷，然若無視性侵害犯罪被害人前揭各種遭遇及情狀，並考慮其等於陳述受害經過時實已身心俱疲，忽略已經證述基本事實之輪廓，一味強調細節上稍有不符或矛盾，即認被害人指訴全不可採信，自有違證據法則（最高法院108年度台上字第3900號判決意旨參照）。次按供述證據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力；言語表達、描述能力；記憶清晰、退化能力；主觀好惡、情緒作用；筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言（最高法院99年度台上字第6656號、100年度台上字第2612號判決意旨參照）。再按性侵害犯罪，常發生於僅有被告與被害人在場之情境，致欠缺目擊證人或其他客觀證據，故認定犯罪事實之有無，往往須以被害人指述之可信性為主要判斷依據，倘被害人指述已有其他證據可資補強，且斟酌：⑴被害人指述之內容是否具體詳細、就重要部分之前後陳述是否一致；⑵被害人有無構陷被告而為虛偽陳述之動機；⑶被害人指述之被害情節是否有不合理、不自然而違反經驗法則、論理法則之處；⑷被害人指述之態度是否模糊曖昧等情，以判斷性侵害犯罪之被害人指述之證明力高低，並與補強證據之證明力綜合觀察，倘已達於超越合理懷疑之程度，事實審法院並已敘明所以達於確信心證之理由，自無違法可指（最高法院114年度台上字第4026號判決意旨參照）。
⑵A女就當日前往本案工作室之求診原因、當日穿著、被告按
摩之流程及A女在過程中之反應等情節，於偵查及審理時之證述基礎事實大致吻合，未見與A女警詢中之證述情節（偵卷第27至32頁）有明顯出入，且經前述證據補強；A女於警詢時雖指稱：被告有「從左邊走到右邊，再次用手指再插入我陰道……」等語（偵卷第30頁），然對照A女於審理時係證稱：「（辯護人問：手指按摩內壁的過程，妳有無變換過姿勢？）A女答：沒有變換過姿勢，我都是躺著的，因此我的身體很僵硬。（辯護人問：所以被告維持一樣的方式，妳感受上有2至3分鐘，是否如此？）A女答：對。」（本院卷二第180頁），關於被告是否有在以手指插入A女陰道內後又變換站立位置乙節，並未經辯護人於交互詰問時所明確詰問A女回答此事實，況且，A女當時係躺臥於按摩床上，且身體已感僵硬、心情已顯緊張，縱然A女就被告以手指插入其陰道時之站立位置等敘述稍有出入，然經審視A女前後之證述，應不影響A女指訴之真實性，難認有何重大明顯之瑕疵。
⒊準此，被告及辯護人前開辯詞，均不足採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第228條第1項之對於因醫療或其他相類關係受自己監
督、扶助、照護之人，利用機會為性交罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯在內，此觀該規定之構成要件至明（最高法院110年度台上字第287號判決意旨參照）。次按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之關係，而利用此權勢或機會而為性交，被害人在外觀形式上，雖同意該性交行為，而與合意性交相似，但其之所以同意，無非礙於上揭服從與監督之關係而隱忍曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故與合意性交仍有分別；且該犯罪之成立，不以行為人在行為時告知或強調此種關係之存在，當下迫使被害人不敢反抗為要件，只要該權勢、機會客觀存在，主觀上被害人因此認知而壓抑其性自主意志，即足當之（最高法院101年度台上字第1542號判決意旨參照）。再按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，則係被害人因基於與行為人間具有因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從之關係，而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性交者。而所謂「未至已違背其意願之程度」，係指表面上因為行為人未有施以物理或心理上強制力，而不易判斷被害人是否有違反其意願，但就是因為行為人與被害人間存有立法者所擬制之前述特定關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交或猥褻行為，被害人表面上看未違反其意願，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍屈從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者因而將之列為同屬違反被害人意願的獨立性侵害之犯罪類型。蓋行為人因為此等上下不對等的關係，利用或操弄被害人對於自我認知的迷惘，加害人以其所掌有的權勢、教養所生威望，進而利用被害人對之畏懼、倚賴而生無條件的服從，掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定都被澈底架空及破壞。苟被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖有該等關係，惟被害人屈從行為人之性交，已至違背其意願之程度者，則仍屬強制性交罪之範疇，而非成立利用權勢性交罪，自屬當然（最高法院111年度台上字第5197號判決意旨參照）。
㈡經查，被告為按摩師，於前揭時、地以A女有氣結為由，對A
女施以按摩，業如前述，是被告對A女之診治，雖非正式之醫療行為，然A女在按摩過程中，仍須聽從被告之指示，以接受被告之照護及診療，依照前揭說明，就被告與受診療之A女之關係而言，乃相類於醫療關係。被告利用為A女進行按摩之機會，在A女依其指示配合按摩而無防備之際，將手指插入A女陰道內抽插之舉，顯係對於因醫療相類關係受其照護之A女為性交行為。是核被告所為，係犯刑法第228條第1項之對受照護之人利用機會性交罪。被告先後撫摸A女之胸部、以手指摩擦A女之陰蒂之猥褻行為，均係對受照護之人利用機會性交之階段行為，應為對受照護之人利用機會性交之犯行所吸收，不另論罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，利用A
女對其按摩專業之信任，對於因其他相類醫療關係受自己照護之A女為性交行為，除傷害A女之身體健康外，更嚴重侵害其性自主決定權，所為實屬不該，應予非難；且一般社會對於妨害性自主犯罪，尤其是非合意之性侵害事件，因對於倖存者身心造成極大創傷，其復原之路從揭露、正視、療傷、轉化，每一步均屬艱辛，除非有特殊情形，對於加害人僅憑金錢賠償即能獲取法院輕判，均保持無法理解之態度，足以表示在客觀上非合意之妨害性自主案件難以取得一般人同情或諒解；併斟酌被告如法院前案紀錄表所示之素行（本院卷二第343至345頁）；復考量被告否認犯行之犯後態度；兼衡被告迄未與A女成立和解或賠償其損害；再參以A女於本院審理中當庭及書面表示之意見（本院卷二第208頁；不公開本院卷第27至28頁），可見A女因被告犯行迄今已承擔諸多壓力、無助及痛苦之情緒，更對於被告否認犯行之態度感到難以接受與諒解，因而請求對被告從重量刑；暨被告自述大學畢業之智識程度，從事按摩工作，每月收入約30,000元至50,000元，須扶養配偶及2名未成年子女之家庭經濟情況（本院卷二第360頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 張英尉
法 官 林述亨法 官 林易勳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 朱俶伶中 華 民 國 115 年 3 月 19 日【附錄本案論罪科刑法條】：
中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。