臺灣臺北地方法院刑事判決113年度審易字第1249號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張瑞顯上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第1910號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，裁定不經通常審判程序，改依簡易判決處刑（112年審易字第2718號），嗣認不宜逕以簡易判決處刑（113年度審簡字第373號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟仍基於違法經營電子遊戲場業、在公共場所賭博之犯意，自民國111年11月初某日時許，未領有電子遊戲場業營業級別證，仍以每月新臺幣（下同）3,500元之代價向不知情之潘正霖（所涉違反電子遊戲場業管理條例等罪嫌，業經本署檢察官以112年度偵字第3557號案件為緩起訴處分）租用其擺設在臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號1樓無市招娃娃機店內，未由經濟部評鑑之機檯編號17左電子遊戲機檯1臺（機檯名稱：DIGTREASUREWORLD，下稱本案機檯），並在本案機檯上張貼「集滿I、P、H、
O、N、E六個字，即可兌換全新iPhone14 256g」、「除了保證有IPhone14 256g，還有機會獲得PS4Pro、Switch、Airpods3、外送美食、精美禮品」之廣告及活動說明海報，再以紙杯裝入字卡及商品名稱之紙張，供不特定人以10元硬幣投入該機檯內把玩，把玩方式即消費者投入10元後，依消費者熟練度及技術，操縱搖桿並按鈕以機爪夾取紙杯，如順利夾得且紙杯順利掉落掉物口，即取得該紙杯，反之，則投入金錢歸甲○○所有，又若將紙杯內之字卡英文字母湊成1組商品名稱或取得該商品名稱紙張，即可向甲○○兌換商品，以此射倖性之方式決定輸贏，與不特定人賭博財物及經營電子遊戲機場業，從中牟利。迨於111年11月23日20時25分許，為臺北市商業處派員稽查而查悉上情。因認被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而應依同條例第22條規定處罰罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、證人潘正霖之證述、臺北市商業處111年12月8日北市商三字第1116041514號函暨所附經濟部111年5月16日經商字第11100603920號函、111年11月23日臺北市商業處執行選物販賣稽查合表、本件機檯照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、臺灣新北地方法院111年度審簡字第578號刑事簡易判決書等為主要論據。被告於審判期日雖未到庭，但據其於偵查及準備程序中所陳：該娃娃機是跟開店業主所承租，租來時是空的，我設計遊戲玩法將IPHONE等6個字母和小獎品分別放在餐具的餐杯裡，若夾到盒子集滿該6個字母，就可以兌換iPhone14手機，蓋子是透明的，可以看到裡面的獎品，我的機檯沒有玩戳戳樂遊戲，沒有警方說我的獎品內容不明確，且警察來查之後就沒有再擺放等語。
四、經查：
（一）被告未領有電子遊戲場業營業級別證，其自111年11月中旬起，向潘正霖承租其經營位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號1樓無招牌娃娃機店內中其中1檯名稱「財神爺遊戲機」（機檯編號17）等情，業據被告坦承不諱（第1910號偵查卷第6頁），復有證人上開地點承租人、財神爺機檯所有人潘正霖陳述在卷（第6843號偵查卷第32至36頁），並有臺北市商業處111年11月23日執行選物販賣稽查核表、現場、機檯照片在卷可稽，上情，固堪認定。
（二）公訴意旨認被告涉犯未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌部分：
1、按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而依該條例第22條科以刑責之理。查被告所承租擺設於上址無店招抓娃娃機店內之本件放置店內17左機臺型號為「財神爺（DIGTREASUREWORLDTOYSTORY）」部分，為被告所是認，且與證人即該店承租人、機檯所有人潘正霖證稱：我是該店承租人，提供選物販賣機供客人消費，店內機檯就是一般抓娃娃機，本件警方查獲17左機臺為財神爺（DIG TREASURE WORLD TOY STORY）是我以7000元購買的，當時出售人說是合法的，機臺外觀、內部構造都是一般選物販賣機的構造，機臺沒有改過，只有更換機臺內的商品，被告以每月3500金額向我承租，我是以空機檯租給被告等語（第6843號偵查卷第32至35頁），可見被告所承租本件17左財神爺（DIGTREASUREWORLDTOYSTORY）機臺未經評鑑為「益智類」或「娛樂類」之電子遊戲機，該機檯遊戲類型為「選物販賣機」，為經經濟部評鑑通過為非屬遊戲機之選物販賣機甚明。
2、復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機台內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」。⒎圖片介紹欄內載明『機具尺寸』等資訊等語，有上開經濟部函在卷可按（第6843號偵查卷第9至11頁）。據上，如電子遊樂機具核與上開項目相符，經濟部設立之評鑑委員會即認定該機具性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機甚明。
3、查臺北市政府商業處於111年11月23日至位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號1樓無店招擺設娃娃機檯店內進行查核，並就被告向機檯所有人潘正霖承租放在店內擺設編號17左之機檯內所提供商品為「摸彩券」，並在違反項目欄即「商品內容不明卻或為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等」空格內打勾，而認定該娃娃機臺之遊戲方式涉有社悻悻，屬電子遊戲機之範疇等，有上述查核表、現場、機檯照片、臺北市政府商業處111年12月8日北市商三字第1116041514號函在卷可按（第6843號偵查卷第39、40、45至55頁），然查：
（1）據證人所潘正霖證稱：警方查獲17左機臺為財神爺（DIG
TREASURE WORLD TOY STORY）是我以7000元購買的，當時出售人說是合法的，就是一般選物販賣機，機臺外觀、內部構造都是一般選物販賣機的構造，沒有改過，只有更換內部的商品，被告以每月3500金額向我承租，我是以空機臺租給被告，該機臺操作方式為投入10元即可操作1次，有保證取物功能，保證取物金額為150元，是臺主所設定的，就是投入金額達到保證取物金額，可以取得機臺內陳列之物品，如果保證取物金額設定太高，我也會請臺主調整，客人投入金額未達保證取物金額，客人仍有可能因個人技術、運氣或熟練程度而成功取得機臺內陳列的物品，如果未達保證取物金額，客人未因個人技術、運氣或熟練程度等因素而成功取得機臺內陳列商品，則其先前投入金錢是不能退還的，是歸臺主所有，但保證取物金額可以累計等語（第6843號偵查卷第32至35頁），並有該機臺照片附卷可佐，據上，可認被告向證人潘正霖承租之機臺為選物販賣機，其承租為空機檯，並未改變機臺內裝置、即無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施甚明。
（2）復觀該機檯上方張貼活動介紹說明，記載：集滿IPHONE六個字，即可兌iPhone14 256ｇ，「保夾150」、機臺內背板處亦張貼活動方式、獎品內容，第3點部分記載「集滿I、P、H、O、N、E六個字母，即可兌換全新iPhone14256g」，並將所寫字母紙張放置在一般小吃店外帶所使用附有透明碗蓋之紙碗內，堆置在該機臺內供民眾投幣夾取部分，有該機臺照片在卷可佐（第6843號偵查卷第53至55頁），則該機臺內之商品明確記載該機臺遊戲方式，要夾取到上述行動電話廠牌6個英文字母後，即可取得該廠牌行動電話1支，即該遊戲機具有保證取物功能，保證取物金額為150元，即未超過790元，機具亦有揭露「保證取物」、「保證取物金額」，所提供商品內容為上開廠牌、型號之行動電話1支，並無不明確或商品內容、價值有何不確定性，且所提供之商品並非現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等物甚明，即無上述經濟部函第1至4點所載項目之情形，且機臺內部並無改裝或加裝，是據該機臺上方、內部背板所張貼商品內容、取得商品之遊戲方式等，確屬對價取物方式，保證取物金額與該商品售價金額亦屬相當，所夾取該紙碗內紙張為應產品英文字母，並非摸彩券，則客人可從透明玻璃觀看所放置紙碗中紙張記載英文字之紙張後，評估個其人技術、能力得否順利夾取該紙碗，得以順利收集前述商品廠牌6英文字母，則該選物販賣機確屬對價取物方式甚明，據前，本件查核人員所查獲被告所承租本件機臺，顯無上開經濟部函說明二所要求項目1至7之情狀甚明。
4、綜前，被告所承租該財神爺（DIG TREASURE WORLD TOYSTORY）臺並無前開經濟部函說明二評鑑分類標準（一）之第1項至第7項等項目之一之情形，顯已符合該函釋所指選物販賣機之「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等要件，足認其性質非屬電子遊戲機甚明，而該機臺標示DIG TREASURE WORLD TOYSTORY，當非屬電子遊戲場業管理條例之管制範圍，是被告既承租該機臺設計選物販賣商品、保證取物、商品內容並無不明確，即無摸彩券、刮刮樂，自無從認有違反電子遊戲場業管理條例之犯行。
（三）公訴意旨認被告涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌部分：
1、按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。
2、查被告承租經營之本件機臺具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機臺內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與賭博之定義未合。
3、被告於偵查中並陳：我在餐具紙碗內放有英文字母紙張及獎品，獎品就是小玩具，該機臺沒有玩戳戳樂遊戲等語甚明（第1910號偵查卷第4頁），且該機臺於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機臺內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自與賭博之定義未合。又本件機臺所設有保證取物金額150元，此等消費模式本質上仍屬消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式，自不具有射倖性、投機性而評價為賭博行為甚明。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，核屬不能證明上開被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。
六、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。本件被告經合法傳喚，無正當理由未於113年9月16日審判期日到庭，本院認本件係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 16 日
刑事第二十一庭法 官 程克琳上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林志忠中 華 民 國 113 年 9 月 16 日