臺灣臺北地方法院刑事判決113年度易字第353號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李孝謙選任辯護人 邢玥律師
陳宇安律師上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第46048號），本院判決如下：
主 文李孝謙違反任何人不得非法容留外國人從事工作之規定，經處以罰鍰，五年內再違反任何人不得非法容留外國人從事工作之規定，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李孝謙前於民國111年9月30日因非法容留外國人從事工作而違反就業服務法案件，經臺北市政府於112年2月23日以府勞職字第11260002551號裁處書裁罰新臺幣（下同）15萬元在案。其明知任何人不得非法容留外國人從事工作，竟基於非法容留外國人從事工作之犯意，於前次遭查獲後5年內之112年9月15日起至112年10月25日，非法容留冠冕盒餐食品有限公司聘僱之越南籍移工TRAN THI NGA、TRAN VAN THIEN（下分稱其姓名，合稱本案移工）在其所經營之泰國東方料理餐廳（址設臺北市○○區○○街00巷0號，下稱本案餐廳），從事廚務工作。嗣經內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）至本案餐廳執行查察，因而查悉上情。
二、案經臺北市專勤隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引被告李孝謙以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表明對於此部分之證據能力均無意見，並同意為證據使用（見易卷二第73至75、187頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其為本案餐廳之負責人，前於111年9月30日，因非法容留外國人從事工作而違反就業服務法案件，經臺北市政府於112年2月23日裁罰15萬元，而本案移工係由冠冕盒餐食品有限公司聘僱，於112年9月15日起至112年10月25日之期間，確有出現在其所經營之本案餐廳等事實，惟矢口否認犯行，辯稱：我聘僱江松彭在本案餐廳擔任廚師，因為TRAN THI NGA認識江松彭，就透過江松彭詢問我是否可以到本案餐廳學習烹煮泰國料理，後來TRAN THI NGA又介紹TRAN
VAN THIEN給我認識，TRAN VAN THIEN表示也想來本案餐廳學習，我檢視本案移工的居留證，確認均未逾越居留期間後，就讓他們在本案餐廳學習，TRAN THI NGA是學習涼拌菜，TRAN VAN THIEN則是主要學習炒菜及炒飯，本案移工均未領取薪水，只會在學習製作的餐點做錯時，食用該餐點而已；專勤隊來查緝時，TRAN THI NGA會拿取豆芽菜，是因為他看到我太太煮菜缺豆芽菜，下意識幫忙補充而已，本案移工均未在本案餐廳從事廚務工作，且本案餐廳每日營業額僅1萬餘元，並無請本案移工至本案餐廳幫忙之必要，故我沒有非法容留外國人從事工作等語。辯護人則為被告辯護稱：就業服務法第44條之規範內涵不包含親友間之無償、無對價關係從事勞務之行為，本案移工僅係為了學習而至本案餐廳，且僅能食用受江松彭指導試做料理之報廢品，被告未曾要求本案移工提供勞務，亦未給予其等報酬做為對價，且本案餐廳並無聘僱本國勞工之需求，未因本案移工之學習行為而減少本國人之工作機會，是被告並未違反就業服務法第44條、第63條第1項之規定，且被告已經特別囑咐江松彭，僅能讓本案移工學習，不能工作，是被告主觀上亦無違反前開規定之故意等語。經查：
㈠被告為本案餐廳之負責人，前於111年9月30日，因非法容留
外國人從事工作而違反就業服務法案件，經臺北市政府於112年2月23日裁罰15萬元，而本案移工係由冠冕盒餐食品有限公司聘僱，而於112年9月15日起至112年10月25日之期間，確有出現在被告所經營之本案餐廳等情，為證人即本案移工TRAN THI NGA、TRAN VAN THIEN於警詢中、證人即本案餐廳廚師江松彭於本院審理中證述明確（見本院易字卷一第142至148頁，本院易字卷二第42至52、149至163頁），並有勞動力發展署移工動態查詢系統（見偵卷第19頁）、臺北市專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表（見偵卷第21頁）、TRAN THI NGA之內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）（見偵卷第27頁）、TRAN VAN THIEN之內政部移民署外人居停留資料查詢（外勞）（見偵卷第29頁）、臺北市專勤隊現場蒐證照片（見偵卷第49至53頁）、臺北市政府112年2月23日府勞職字第11260002551號裁處書（見偵卷第55頁）、111年9月30日內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表（見偵卷第57頁）、合禾小吃店之經濟部商工登記公示資料查詢結果（見偵卷第87頁）等在卷可證，且為被告所不爭執（見本院易字卷二第76至77頁），是此部分事實，先堪認定。
㈡按揆諸就業服務法第44條規定之意旨，無論自然人或法人只
要有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，而私自容留外國人從事工作之情事，即違反上開規定，並不以其有給付薪資報酬或指揮監督該外國人工作為要件。倘若容留者與未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人有約定勞務與報酬或指揮監督關係之客觀事實者，因雙方成立聘僱關係，則屬違反同法第57條第1款雇主行為限制之規定，而非同法第44條所規範之行為態樣。換言之，就業服務法第44條之立法原意本係就無聘僱關係之非法容留外國人從事工作之情形為規範，自不能以容留者與外國人間無指揮監督關係或未給予薪資報酬為由，憑為其未違反該規定之論據（最高行政法院111年度上字第596號判決參照）。故依就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以外國人有提供勞務為已足，而以該容留者作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。
㈢證人TRAN THI NGA於警詢中證稱：於112年10月25日18時許，
臺北市專勤隊隊員至本案餐廳執行查察時，我在補充食材，因為我看冰箱內的豆芽菜看起來快壞掉了，就伸手進去摸，檢查豆芽菜有沒有壞掉，然後老闆娘煮麵會將使用的豆芽菜放置於後面桌子上，我覺得豆芽菜的量太少了，就幫忙補充豆芽菜，我大概9月中旬到本案餐廳裡工作的，我負責做涼拌木瓜、調湯麵的醬料及做月亮蝦餅，煮麵則是由老闆娘煮，我要做什麼菜，有時候是老闆娘，有時候是他兒子指派我，我只有休星期一，每個星期二至星期五都會去本案餐廳等語（見本院易字卷二第42至53頁）。證人TRAN VAN THIEN於警詢中證稱：臺北市專勤隊隊員至本案餐廳執行查察時，我在幫師傅重新煮被燒焦的飯，我已經來這邊工作1個月了，我通常是5點或5點半到本案餐廳，到8點半或9點就可以回去，一週學4天，從星期二到星期五，我來學炒菜還有炒牛肉炒飯、雞肉炒飯、豬肉炒飯，工作是師傅指派我做的，首先老闆跟老闆娘會先做給我看等語（見本院易字卷二第149至163頁），核與被告所述本案移工分別從事之勞務情形相符，是本案移工之工作分配內容，足堪認定。且經臺北市專勤隊隊員至現場執行查察時，TRAN THI NGA頭戴黑色帽子，身上穿戴圍裙，站於平台前，平台上方有切菜砧板及綠色蔬菜，右側處有一盆水內泡有豆芽菜，TRAN VAN THIEN亦頭戴帽子並穿著圍裙，業經本院勘驗臺北市專勤隊隊員至現場執行查察之影像確認無訛（見本院易字卷二第66至72頁），揆諸上開證述及現場影像，可見本案移工身上均穿戴有圍裙及帽子等服裝，核與餐廚人員於處理食材及料理時，基於衛生考量而應具備之穿著要求相符，又TRAN THI NGA負責調製湯麵之醬料、製作涼拌菜及月亮蝦餅，TRAN VAN THIEN則負責炒飯，且為臺北市專勤隊查獲時，分別正在補充煮湯麵須使用之豆芽菜及炒飯須使用之白飯，足徵本案移工確有於被告經營之本案餐廳從事製作餐點、準備食材等工作，二人分工明確，且其等協助被告所為之勞務部分，已涉及本案餐廳提供餐點之業務執行範圍，復依其等所述，其等均係固定於每週之星期二至星期五，於餐廳營業之晚間時間，至本案餐廳為被告從事勞務，顯非偶發性質，而具有規律性，自堪認本案移工確有反覆、持續為被告工作之事實，依據上開說明，本案移工既有勞務提供之事實，即令無償，仍屬「從事工作」，被告非法容留本案移工於其經營之本案餐廳內提供勞務之犯行，洵屬明確。
㈣復參酌本案移工遭查獲在本案餐廳廚房內補充豆芽菜、煮飯
之時機係在18時許，此乃客人至餐廳享用晚餐之尖峰時刻，其等於該時段協助準備食材，顯係協助本案餐廳廚師烹煮餐點供客人食用，而使被告受有營業上之利益，此舉非但逾越教學範圍，且因本案移工之工作內容為一般性勞務，具替代性，有影響本國人就業機會之虞，被告所為自屬非法容留外國人從事工作，情甚明確。
㈤證人TRAN THI NGA、TRAN VAN THIEN固均於警詢中證稱：我
來本案餐廳學習等語。惟就本案移工至本案餐廳學習，是否須繳交學費一節，證人TRAN THI NGA於臺北市專勤隊隊員至現場執行查察時，陳稱：我們不僅沒有領薪水，還要給付學費等語，有本院勘驗臺北市專勤隊隊員至現場執行查察影像之勘驗筆錄存卷可查（見本院易字卷二第68頁），但被告於本院審理中陳稱：我沒有收取學費等語（見本院易字卷二第55頁），核與證人TRAN THI NGA上開證述不符，然若確為供他人學習之課程，顯無學生及提供教學場所及材料之人就是否須繳交學費一節陳述不一之可能，是本案移工是否僅係至本案餐廳「學習」，已容有疑。又就學習之內容、方式及對象，證人TRAN THI NGA於警詢中證稱：我從9月中旬開始到本案餐廳學習，看老闆娘做涼拌木瓜、調湯麵的醬料以及月亮蝦餅等語（見本院易字卷二第42至53頁）；證人TRAN VAN
THIEN於警詢中證稱：我學現煮，就是學炒菜、炒飯等，TR
AN THI NGA只學快煮，例如炸的、煎的，我去本案餐廳學習，如果沒有客人就學，如果有很多客人就站在旁邊看，哪天客人很多，不能學習，就可以早點回家等語（見本院易字卷二第149至163頁）；證人江松彭則於本院審理中證稱：本案移工的學習方式是站在我炒菜的工作檯旁邊，問我要放什麼料，要炒什麼東西，有時候他們也會炒給我吃吃看味道對不對，如果客滿時，他們就站在我旁邊看等語（見本院易字卷一第142至148頁）。互核上開證人之證述，就TRAN THI NGA究係跟被告之配偶學習，抑或是跟江松彭學習、TRAN THI NGA有無站在江松彭旁邊看江松彭炒菜、客滿時本案移工能否提早回家等細節，其等之證述均有齟齬。況「學習」與「工作」並非互斥之行為，本案移工亦能於本案餐廳製作餐點之過程學習，倘本案移工學習料理之同時，有實際製作餐點供客人食用、準備食材協助廚師烹飪等行為，而對於本案餐廳之營業有所助益，自屬提供勞務，而屬於就業服務法第44條規範之「工作」之範疇，不以被告、本案移工等人將本案移工之行為定義為「學習」而有不同。
㈥且證人江松彭於本院審理中證稱：我是逛街時認識TRAN THI
NGA，第2次跟TRAN THI NGA、TRAN VAN THIEN2人一起吃飯，本案移工跟我說希望可以學習泰國菜，我跟被告說之後，被告同意本案移工在本案餐廳內跟我學習，本案移工學習炒菜的食材有時候是我買來，有時候是使用被告購買的、供本案餐廳使用之食材等語（見本院易字卷一第146至147頁），核與被告於本院訊問中所述相符（見本院易字卷二第55至56頁），被告並供稱：我是經江松彭介紹才認識本案移工的等語（見本院易字卷二第54頁），足見本案移工與被告間係經江松彭介紹方認識，其等間並無親朋故舊之情誼，且認識時間短暫。而衡諸常情，如相識之期間短暫，亦無特殊情誼存在，應無同意其所聘僱之廚師，使用上班時間為他人提供教學之可能，更無可能免費提供餐廳內之食材供他人練習使用，被告卻陳稱同意本案移工免費利用本案餐廳之食材練習，並接受江松彭利用上班時間指導其等學習烹飪泰國料理，顯然與常情不相符合，可認本案移工顯非單純於本案餐廳學習，至為明灼。
㈦而證人江松彭固於本院審理中證稱：本案移工僅係至本案餐
廳學習，並未工作，其等學習的方式是站在我炒菜的工作檯旁邊看，問我要放什麼料，有時候他們會炒給我吃看看味道對不對等語。然證人江松彭於本院審理中另證稱：廚房有兩個格間，如果我在裡面炒菜，是看不到外面的，於臺北市專勤隊至本案餐廳執行查察時，我站在廚房內部可以炒菜的隔間，我沒有注意到本案移工在幹嘛等語（見本院易字卷一第147至148頁），佐以證人TRAN THI NGA於警詢中證稱：臺北市專勤隊隊員至本案餐廳執行查察時，我在補充老闆娘製作湯麵所須之豆芽菜食材等語（見本院易字卷二第42至53頁）；證人TRAN VAN THIEN亦於警詢中證稱：臺北市專勤隊隊員至本案餐廳執行查察時，我在幫師傅重新煮被燒焦的飯等語（見本院易字卷二第149至163頁），參以於臺北市專勤隊至現場執行查察時，江松彭站在廚房內側設置有瓦斯爐之炒菜工作檯之隔間內，本案移工則站在廚房外側隔間之空間，前開內外側之隔間之間存有門片相隔，無法明確觀看隔間內外之人從事之行為等情，有臺北市專勤隊現場蒐證照片存卷可憑（見偵卷第49至53頁），益徵本案移工係單獨進行備料工作，並未站在炒菜之工作檯觀看做菜之過程，江松彭亦未從旁教學、指導，是本案移工已實質上獨立進行並提供料理前之食材準備等勞務，而有助於餐廳之營業利益至明。
㈧辯護人固為被告辯護稱：被告有告知江松彭本案移工僅能來
本案餐廳學習、不能工作，故並無容留本案移工於本案餐廳工作之主觀上犯意等語。然被告於本院審理中供陳：我不是每天都會到餐廳，到餐廳都是他們煮，我有時候也會煮，我會幫忙收餐盤、收錢及招待客人等語（見本院易字卷二第54頁），參以於臺北市專勤隊至本案餐廳執行查察時，被告亦有進入本案餐廳，有現場蒐證照片在卷可查（見偵卷第51頁），可見被告會在本案餐廳從事幫忙收錢、收拾餐盤及招待客人等工作，有時候亦會進入廚房烹飪餐點供客人食用，故確會於本案移工準備餐點時出現在本案餐廳，自能觀察到本案移工有於本案餐廳內提供準備食材等勞務，而作為本案餐廳之負責人，卻未予以禁止，更因此實質上受有營業利益，自無從僅以其有告知江松彭僅能讓本案移工在本案餐廳學習、不能工作等語，脫免本案罪責。
㈨被告固辯稱TRAN THI NGA僅係隨手幫忙補充豆芽菜等語，惟T
RAN THI NGA與被告並無何親友關係，業如前述，況縱認TRA
N THI NGA係為求得謀生技術之目的而為被告工作，亦與基於朋友間偶然之熱心幫忙有間，且依前所述，本案移工於每個星期二至星期五晚上5點或5點半至8點半或9點間，均在本案餐廳提供備料、調製醬料、煮飯等勞務，時間固定，並已長達1月有餘，依其提供勞務之性質、次數，並非屬單一性、偶發性，依前揭說明，自屬從事工作無訛。
㈩被告另辯稱本案餐廳每日營業額僅新臺幣（下同）1萬餘元，
並無請本案移工至本案餐廳幫忙之必要等語。惟縱使本案餐廳之營業額尚非高昂，仍與本案移工有無實質在本案餐廳提供勞務，而從事工作行為無涉，尚無足為被告有利之認定。且我國開放引進移工來臺工作，係對於國內所缺乏之勞工，採取補充性、限業限量開放之原則，依照本案移工取得之工作許可，其等僅能於冠冕盒餐食品有限公司工作，核本案移工另於其他處所從事其他工作，即屬非法工作之性質，而有侵害本國人就業機會之虞，不因被告是否有聘僱計畫或需求而有差異。又被告容留本案移工，無疑助長移工遁入黑市勞動市場，破壞國內勞動市場人力供需狀況，亦令政府難以管理，被告上開抗辯，要難憑採。
綜合上述，被告本案所為該當非法容留外國人工作，其上開
所辯，均不足採信。其於111年間曾遭查獲非法容留外國人從事工作，經裁罰15萬元罰鍰確定，於上開行政裁罰後5年內，又容留本案移工在本案餐廳從事廚務工作，已違反就業服務法第44條規定，自應依同法第63條第1項規定處罰。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反就業服務法第44條任何人不得非法容留
外國人從事工作之規定，經處以罰鍰，5年內再違反任何人不得非法容留外國人從事工作之規定，應依就業服務法第63條第1項後段之規定論處。
㈡被告先後於同一地點非法容留2名外國人從事工作，核屬於密
切接近之時、地實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯之一罪，且被告所侵害者為保障主管機關對外籍勞工之管理與本國國民就業權益之同一社會法益，非屬想像競合犯，併此敘明。
㈢被告自112年9月15日起至112年10月25日止，持續非法容留本
案移工於本案餐廳工作，乃屬犯罪行為之繼續進行，自應論以繼續犯之一罪。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因違反就業服務法
由主管機關科處罰鍰，猶於1年內，即漠視主管機關對外籍移工之行政管理，再為本案非法容留外籍移工之犯行，助長外國人在臺灣非法工作之風氣，並危害本國國民就業權益，實不可取；又考量被告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、非法容留之外國人人數、非法容留期間非長暨被告於本院自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 李佳靜
法 官 范雅涵法 官 余甯慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉穗筠中 華 民 國 115 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文就業服務法第44條（非法容留之禁止）任何人不得非法容留外國人從事工作。就業服務法第63條（罰則）違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上
75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。