臺灣臺北地方法院刑事判決113年度易字第527號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蕭健宏選任辯護人 鄧啟宏律師上列被告因違反律師法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第29227號），本院判決如下：
主 文蕭健宏無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭健宏明知其無律師證書，亦非依法令執行業務，竟意圖營利，基於無律師證書辦理訴訟事件之犯意，於如附表所示之日期，在如附表「違反律師法之案號」欄所示之案件，協助劉紫潔撰寫如附表「所為訴訟行為」欄所示之司法文書，並向劉紫潔收取如附表「收受款項日期、地點、金額」欄所示之費用為報酬，再由蕭健宏或劉紫潔於「所為訴訟行為」欄所示之收文時間持上開司法文書至臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）遞狀而辦理訴訟事件。
二、案經臺北地檢署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、被告蕭健宏及其辯護人主張證人即告訴人劉紫潔於偵查中所為之陳述，無證據能力部分：
㈠關於告訴人於111年10月24日接受檢察官訊問時之陳述部分：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號判決意旨可資參照）。告訴人於111年10月24日接受檢察官訊問時未經具結之陳述，係檢察官以告訴人身分訊問（見臺北地檢署111年度偵字第29227號卷，下稱第29227號偵查卷，第15至17頁），固屬被告以外之人審判外陳述，然其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；況告訴人於本院審理時，業經本院依證人身分傳喚到庭具結陳述，並予被告及辯護人詰問機會（見本院113年度易字第527號卷，下稱易字卷，第73至84頁），則本院即非不得就其於偵查中所為陳述，及於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷，是告訴人於偵查中之陳述仍有證據能力。㈡關於告訴人於110年9月1日、111年6月9日、111年7月27日以及112年1月4日偵查中之陳述部分：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序，要屬二事。是被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘業經依法具結，被告及其辯護人即應釋明有何顯不可信之情況，否則即有證據能力。查告訴人於本案及另案偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中業經檢察官依法於供前告以偽證責任，並命具結（見臺北地檢署111年度他字第4829號影卷，下稱第4829號偵查卷，第21至22頁、第112至113頁；臺北地檢署111年度偵字第18736號影卷，下稱第18736號偵查卷，第19頁；第29227號偵查卷第41至42頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。被告主張告訴人於案件偵訊時以證人身分所為之陳述無證據能力，然並未釋明該陳述有何顯不可信之情況，依前揭規定，自得作為認定被告犯罪事實之證據。又告訴人於本院審理時到庭具結作證，並經檢察官及被告及其辯護人行交互詰問，復經本院審理時，提示上開筆錄並告以要旨供檢察官、被告及其辯護人表示意見，進而辯論，調查證據程序應屬完備，足資保障被告之反對詰問權，其於偵查中之證言自有證據能力。
二、被告及其辯護人主張，告訴人提出之108年4月、108年8月以及109年2月記帳簿之彩色影本（見第29227號偵查卷第45至49頁），屬於被告以外之人在審判外之陳述，應無證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列
文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據（最高法院95年度台上字第4890號判決參照）。
㈡本件告訴人提出之記帳簿所記載之「內容」固屬傳聞證據，
惟上開記帳簿係由告訴人平日記載在記事本（有別於一般之商業會計帳目）之日常帳目（俗稱流水帳目）之事實，業據告訴人於本院證述：我一直都有記帳的習慣，從年輕到現在，帳本已經不知道幾本了，所有帳本我都有留著等語在卷可參（見本院易字卷第83頁）。復參諸告訴人提出之108年4月、108年8月以及109年2月之日常帳目，當月支出均按照日期依序書寫，另於該月帳簿下方記載收入部分，均未見有中斷之記錄，且該日記帳又未曾出示予他人，直至告訴人於本案偵查中，始提出該帳簿影本，足見告訴人應無預見日後會被提供作為證據之偽造動機，是其虛偽之可能性極小，應認屬於刑事訟訴法第159條之4第3款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，且與待證事實有為證據之必要性及關連性。故本件告訴人所製作之上開日記帳，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而被告及辯護人又未能舉證該等文書有何特別不可信之情況，故應認有證據能力。
三、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用除前開傳聞證據以外之審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
四、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承有協助告訴人撰寫司法文書之事實，惟矢口
否認有何無律師資格執行訴訟業務之罪嫌，辯稱：我沒有向告訴人收錢等語；辯護人則為其辯護稱：告訴人在另案偵查的時候，已經明確回答，其係稱被告為蕭先生，而非蕭律師，且告訴人的證述有諸多與事實不符之處，不可採信等語。㈡經查，被告無律師證書，而有在如附表「違反律師法之案號
」欄所示之案件，協助告訴人撰寫如附表「所為訴訟行為」欄所示之司法文書，再由蕭健宏或劉紫潔於「所為訴訟行為」欄所示之收文時間持上開司法文書至臺灣臺北地方檢察署等情，為檢察官、被告及辯護人所不爭（見本院易字卷第36頁），核與告訴人之證述相符（見第18736號偵查卷第17至18頁；第29227號偵查卷第16頁、第40頁），並有告訴人111年5月4日之自首狀、告訴人與被告之LINE對話紀錄截圖5張、告訴人於臺北地檢署108年度偵字第6489號案件提出之刑事追加告訴暨聲請調查證據狀、告訴人之108年度偵字第6489號刑事再議聲請狀、告訴人之108年度偵字第19184 號刑事再議聲請狀等件，在卷可佐（見第4829號偵查卷第1至3頁、第69至70頁反面、第96至102頁；第18736號偵查卷第10至14頁），前開事實，堪以認定。
㈢按修正前律師法第48條(現行律師法第127條)立法理由謂：「
二、無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰參考日本律師法第77條立法例及我國醫師法第28條、會計師法第49條、建築師法第43條等規定，增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法職業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。三、所謂『訴訟事件』係指民事、刑事及行政訴訟事件而言。」考其立法意旨明示該條項所謂「訴訟事件」，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事事件、商事事件而言，期使杜絕未具律師資格執行律師業務牟利或從事詐騙活動之不法現象，以確保訴訟當事人之權益，並維護訴訟品質而彰司法威信。準此，律師法第48條第1項所謂「辦理訴訟事件」，非單指具體民事、刑事及行政訴訟案件繫屬法院後之審判程序，代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為，而涵蓋起訴前撰寫民事、刑事、行政訴訟相關書狀及其他與訴訟案件有關之行為而言，是被告不具律師資格，卻協助告訴人製作如附表「所為訴訟行為」欄所示之書狀，而該等書狀係對溫秀巒、花素卿提出妨害名譽之告訴，指摘其2人涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌，具有保護個人名譽私益，並維持法秩序之訴訟事件，即屬律師法第127條規定之「訴訟事件」內涵。
㈣被告確有向告訴人收取報酬之營利意圖
⒈證人即告訴人於偵訊及本院審理時均證稱：我請被告幫我
寫告訴狀，他說一般收費是5,000元，因為我們是社區鄰居，算我4,000元，我很感謝他，就請被告幫我寫書狀，108年5月9日提出之108年度偵字第6489號案件刑事追加告訴暨聲請調查證據狀、109年2月18日提出之108年度偵字第6489號刑事再議聲請狀、109年2月18日提出之108年度偵字第19184 號刑事再議聲請狀等，都是我請被告寫的，我分別在108年4月14日給付被告現金4,000元，又在109年2月15日給付被告現金8,000元等語（見第18736號偵查卷第17至18頁；第29227號偵查卷第16頁、第40頁；本院易字卷弟78頁），細譯前開告訴人歷次證述，其就委託被告撰寫書狀之份數，以及每份書狀給付之報酬等節，均為一致陳述，並提出其記載之記帳簿為證（見第29227號偵查卷第45、49頁）。觀諸該記帳簿之內容係每月按日期先後記載告訴人之日常支出，並於該帳簿左下方記載收入，每月亦會統計總支出，此一不間斷且有固定記載方式之帳簿內容，顯非臨訟製作可成，而關於告訴人支付被告撰寫書狀報酬之紀錄非以插入方式記錄，應係告訴人於支付當下，即記載入帳簿，且與告訴人前開證述互核相符，堪認告訴人確有於108年4月14日給付4,000元，於109年2月15日給付8,000元予被告，合計共1萬2,000元之情事存在。
⒉又查，被告曾因告訴人與溫秀鑾間之妨害名譽刑事案件，
受溫秀鑾委託協助其撰寫刑事告訴狀1份，並收取報酬4,000元，另曾擔任其居住社區管理委員會之訴訟代理人而收受酬金等情，業經臺灣高等法院112年度上易字第791號判決認定在卷（見第29227號偵查卷第153至179頁），足見被告協助他人從事訴訟行為均有收受相應之報酬；再衡以被告與告訴人非親非故，如未獲報酬，被告應無可能耗費大量勞力、時間、費用，為告訴人多次從事撰寫訴狀之訴訟行為，益證告訴人前開證述應屬可信，被告所辯其係義務幫告訴人撰寫書狀云云，有違常情，難以採取。
⒊被告及辯護人雖稱，告訴人就關於被告向其收費幾次、於1
10年9月1日作證前有無與被告聯絡等節，證述前後不一，其之證詞難以採信，此外，告訴人有送水果給被告，足證告訴人並無給付撰寫書狀之報酬予被告云云。惟查，告訴人雖就前開辯護人所稱部分前後證述有所不同，然就委託被告撰寫書狀之份數，以及每份書狀給付之報酬此一重要爭點，始終為一致陳述，縱告訴人之證述因時間久遠抑或詢問者問話之方式而有所出入，此部分仍無足影響告訴人確有支付共計1萬2,000元予被告之證詞內容。至於告訴人贈送被告水果部分，此係因被告僅向她收取一份書狀4,000元之報酬，相較於被告平日收費一份書狀5,000元之酬金低，因此其基於感恩之意，於外出時買水果送給被告，業據告訴人於本院審理時證述明確（見本院易字卷第83至84頁），況且，支付報酬與致贈水果悉數二事，要難逕以告訴人致贈水果予被告，認定被告並無收取報酬。
㈤再查，被告無律師執照而不具律師資格之事實，為其所不爭
，而告訴人於本院審理時證稱：我有時候叫被告蕭先生，有時候叫他蕭律師，整個社區的人都這樣稱呼他，被告雖然沒有跟我說他具有律師資格，但社區的歷任主委都是介紹他為蕭律師等語（見本院易字卷第73至74頁），足見被告對他人以「律師」名義相稱，並無任何否認、反對之意，此亦經臺灣高等法院112年度上易字第791號判決認定在卷（見第29227號偵查卷第153至179頁），足認被告在社區中確實有以「律師」身分自居之情事。
㈥被告另辯稱，附表「所為訴訟行為」欄所示之司法文書，均
係依照告訴人所述之內容，由其協助繕打文字云云。然查，觀諸卷內事證，告訴人在其與溫秀鑾間之妨害名譽案件進行中，亦曾提出其手寫書狀（見第4829號偵查卷第72頁正反面、第77至78頁），足見告訴人係知悉如何撰寫書狀及遞交書狀，果若書狀內容均與告訴人所述相同，其大可自行書寫遞狀即可，何需多此一舉，特地先將欲陳述之內容告知被告，再由被告將一模一樣之內容，以電腦打字用印後再寄出？所辯顯違常理，自非可採。㈦被告又主張，依其與告訴人間之Line對話紀錄，足證其係「
無償」替告訴人撰寫書狀云云。然細譯其2人間之對話紀錄，被告於111年4月25日傳送「您委託我幫您寫的狀紙，我無償早幫您寫好了，也給您底稿看了，是否要送地檢署，就您自己一句話」等語予告訴人，告訴人則回覆「從開始提告溫秀鑾到後來追加花素卿及請你寫上訴狀，我都有付你費用，後來是你說要免費幫我告溫秀鑾教唆偽證」等語（見第4829號偵查卷第2至3頁），則被告所稱協助告訴人撰寫之書狀，應係指提告溫秀鑾教唆偽證之案件，而非本案告訴人與溫秀鑾間之妨害名譽案件。況且，依前開對話內容可知，被告無償撰寫之書狀於111年4月25日時尚未提出至地檢署，而本案附表「所為訴訟行為」欄所示之司法文書均係於108年、109年間提出，被告前開訊息內所稱無償撰寫之書狀，顯與本案無關。
㈧被告另聲請對其本人進行測謊鑑定，及聲請還原被告或證人
的手機對話云云。惟查，測謊的鑑驗，乃是就受測人對相關事項的詢答，對應其神經、呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等反應而判斷，測謊判斷的正確性，受到測試時受測者的生理、精神狀態、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時的久短、問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，且以生理反應的變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對的因果關係，測謊技術或可作為偵查的手段，以排除或指出偵查的方向，在審判上卻無法作為認定有無犯罪事實的基礎。本件由前述證人證述及相關書證，已足資認定被告確實有檢察官起訴意旨所指的犯行，依刑事訴訟法第163條之2第2 項第3 款規定，即無再對被告實施測謊以及還原被告、告訴人手機對話內容之必要，併此敘明。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，自應
依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
⒈核被告所為，係犯律師法第127條第1項無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪。
⒉被告基於單一犯意，在同一訴訟事件中，接連製作「刑事
追加告訴暨聲請調查證據狀」、「刑事聲請再議狀」2份之訴訟文書，手法及侵害之法益俱相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。
㈡科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知訴訟事件係律師法所規定的專門業務，無律師證書，不得營利辦理訴訟事件，以免危害民眾權益，仍受告訴人委託代為撰寫司法文書，並收取報酬，破壞司法威信，損害司法人員形象，所為均屬不該，兼衡被告於本院自陳大學畢業之智識程度、目前工作主要在協助處理家族土地糾紛事宜、家庭經濟狀況普通，需要扶養母親等一切情狀（見本院易字卷第90頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告向告訴人收取之1萬2,000元為其之犯罪所得，且未扣案、亦未發還告訴人，依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，律師法第127條第1項，刑法第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 18 日
刑事第十四庭 法 官 趙書郁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉珈妤中 華 民 國 113 年 9 月 19 日附錄本案論罪科刑法條律師法第127條無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。
外國律師違反第115條，外國法事務律師違反第120條第1項規定者，亦同。
附表編號 違反律師法之案號 所為訴訟行為 收受款項日期、地點、金額（新臺幣） 1 臺北地檢署108年度偵字第6489號 108年5月1日，撰寫「刑事追加告訴暨聲請調查證據狀」，追加花素卿為被告（臺北地檢署收文時間為108年5月9日，見111年度他字第4829號影卷第69頁） 於108年4月14日，在全家便利商店新店長春店支付現金4,000元予被告 2 臺北地檢署108年度偵字第6489號 109年2月18日，撰寫「刑事再議聲請狀」聲請再議（臺北地檢署收文時間為109年2月18日，見111年度他字第4829號影卷第100頁） 於109年2月15日，在全家便利商店新店長春店支付現金8,000元予被告 3 臺北地檢署108年度偵字第19184號 109年2月18日，撰寫「刑事再議聲請狀」聲請再議（臺北地檢署收文時間為109年2月18日，見111年度偵字第18736號影卷第12頁）