臺灣臺北地方法院刑事判決113年度易字第981號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳郁翔
王偉霆
邱琬芬上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24065號），本院判決如下：
主 文陳郁翔、王偉霆、邱琬芬均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王偉霆、邱琬芬分別係位在臺北市○○區○○路0段00○0號0樓即李彥廷（另經檢察官為不起訴處分）任職之「西門暖閣餐酒館」（下稱本案酒館）之負責人及現場負責人，被告陳郁翔因有意舉辦「大屌冠軍賽」等事宜，遂向被告王偉霆、邱琬芬租借前開場地使用，被告王偉霆、邱琬芬遂與被告陳郁翔共同基於意圖營利而使人觀覽公然猥褻行為之犯意聯絡，由被告王偉霆、邱琬芬同意於民國112年5月13日晚間11時許，出租上址與被告陳郁翔，再由被告陳郁翔舉辦有提供獎金且聚集特定多數人公然露出下體之猥褻行為之「大屌冠軍賽」，並許可未參賽但事先登記繳費之特定多數人入內觀賽而營利之。因認被告陳郁翔、王偉霆、邱琬芬（下合稱被告3人）均涉犯刑法第234條第2項意圖營利公然猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、92年度台上字第128號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告3人涉犯上開罪嫌，無非係以被告3人於警詢、偵訊之供述、證人即本案酒館店長李彥廷於警詢及偵訊時之證述、「大屌冠軍賽」影片及翻拍照片等件為主要論據。
四、訊據被告陳郁翔固坦承有為公然猥褻罪犯行；被告王偉霆、邱琬芬固均坦承有意圖營利公然猥褻罪犯行（易字卷第88頁）。然查：
㈠被告王偉霆、邱琬芬分別係本案酒館之負責人及現場負責人
，被告陳郁翔因有意舉辦「大屌冠軍賽」等事宜，遂向被告王偉霆、邱琬芬租借前開場地使用；被告陳郁翔於112年5月13日晚間11時許有在本案酒館舉辦「大屌冠軍賽」，被告陳郁翔為現場主持人，5名參賽者都有露出生殖器，被告陳郁翔有觸碰參賽者生殖器，被告王偉霆也在現場調酒。邱琬芬負責在場外進行人員控管；案發當日到本案酒館參加「大屌冠軍賽」者大約100人，均有繳交低消新臺幣（下同）400元；「大屌冠軍賽」是讓男性參賽者露出下體，並讓客人可以觀覽參賽者露出下體之活動之事實，業據被告3人供承在卷（易字卷第37至60頁），核與證人李彥廷於警詢及偵訊時之證述大致相符、並有「大屌冠軍賽」活動影像截圖、臉書活動宣傳貼文截圖等件在卷可證，上情首堪認定。
㈡所謂「猥褻」，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，
並引起「普通一般人」羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言，此經司法院著有釋字第407號、第617號解釋可參。本案「大屌冠軍賽」活動讓5位男性參賽者露出下體，並讓在場客人觀覽參賽者露出之男性生殖器，被告陳郁翔並觸碰參賽者之男性生殖器，在客觀上，顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，自屬猥褻行為無誤。
㈢惟按刑法分則中「公然」二字之意義，祇以不特定人或多數
人得以共見共聞之狀況為已足，司法院著有院字第2033號解釋可參；嗣司法院釋字第145號解釋補充釋明謂：「刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足」則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括「特定之多數人」在內…。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。準此，刑法分則條文中所稱之「公然」，並非採取統一之標準，應視個案情節是否已侵害各該罪名所欲保護之法益及實際情形已否達於公然之程度而定。另參以司法院釋字第617號解釋，可知刑法第235條所處罰之行為，係指「對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布」，或「對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布」，使一般人得以見聞之行為。而刑法第234條、第235條規定均同列於刑法第16章之1妨害風化罪章中，依法條編列之體系解釋，堪信上開2項規定僅係透過不同非法手段之遏止，而達到全面保護同一法益之目的；從而，司法院釋字第617號解釋之客體雖係針對同法第235條，仍非不得援為解釋刑法第234條規定之依據。基此，果若特定多數人係自願接受而處於與外界具有完全阻絕措施之場所，且未違反年齡等其他限制或從事暴力、性虐待或人獸性交等猥褻行為之狀況下，對於可能發生於其眼前之猥褻行為，本有心理準備，甚或期待觀覽者，自無侵害其免於見聞猥褻行為之權益可言，而不能以公然猥褻罪相繩該行為人（臺灣高等法院101年度上訴字第1248號判決同此見解）。
㈣證人李彥廷於偵訊時證稱：案發時本案酒館進出有管制，我
們有安排人在門口，要登記，必須是事前有報名的人才能進來，我們會一一確認並登記等語（偵卷第213至214頁）；被告陳郁翔於偵訊及本院準備程序時供稱：我們包下這個場地，門口有管制，來的人必須先經過報名，都是知道這個活動、有報名活動的人才能進來，門口也有獨立管制人員，禁止其他人進入；觀眾不能現場報名，一定要預先報名，如果現場來的人是親友團的朋友，我們會查證件，不會讓親友團不認識或店家不認識的人進來；現場才說要進來本案酒館的人，一定要我們認識的人；活動當日門口必須關上，不再讓人進去，外面的路人不能看到裡面的活動在幹麻，進去的每個人、參加活動的人一定都要看過證件，一定要有報名、知道裡面在辦私人舉辦之大屌比賽，會有裸露部分，如果不想看到就不能進來；門口工作人員進去之前都一定問是來參加陳郁翔的活動嗎？如果回答不是，或回答不出來，不會讓他們進來；我有口頭告訴被告王偉霆、邱琬芬大約是哪些朋友會來參加活動；本案酒館沒有窗戶，入口的門是黑玻璃，沒辦法看到裡面等語（偵卷第205至208頁、易字卷第43至46、89頁）；被告王偉霆於警詢及本院準備程序時供稱：被告陳郁翔在本案酒館包場舉辦「大屌冠軍賽」，該時段只限定被告陳郁翔的朋友進出；活動當日現場門口有人收錢，會順便檢查身分證，確認進入本案酒館之人的身分及年齡等語（偵卷第29至34頁、易字卷第50至53頁）；被告邱琬芬於本院準備程序及審理時供稱：活動當日我在本案酒館門口控管人員進入，管制方式是先問身分證，包包打開，背身分證號碼、出生年月日，確認是否與身分證相符，我有問是否知道今天是私人包場，他可能說誰誰誰，可能說是參加被告陳郁翔辦的私人派對，我就說好，請陳郁翔現場的朋友出來，確認該人是否是被告陳郁翔的朋友；現場如果有人是事先報名，但攜帶其他朋友，我們會請被告陳郁翔出來確認；被告陳郁翔在舉辦活動前有跟我講大概有100人會來參加活動等語（易字卷第54至56、89頁）。再勾本案酒館臉書活動宣傳貼文，本案酒館活動海報記載：「大屌冠軍賽」、「開放觀戰」、「立即訂位」等語（偵卷第85頁）；本案酒館臉書貼文於112年4月20日亦記載：「大屌決賽將在西門暖閣舉辦」、「歡迎大家前來觀戰」、「盡早訂位」等語（偵卷第87頁），綜合上情，足認被告陳郁翔舉辦「大屌冠軍賽」前，觀賽者須先向被告陳郁翔報名，活動當日被告邱琬芬有於本案酒館門口進行人員控管，除查驗身分、年齡、比對身分證件外，亦會確認進入本案酒館之人均知悉活動內容、現場會有裸露男性生殖器場面之事實。堪認案發當日至本案酒館參加「大屌冠軍賽」之觀賽者，已事先得知活動內容係觀覽男性裸露生殖器，觀賽者於本案酒館觀覽上開猥褻行為，尚不致悖離其等之預見範圍，觀賽者對於本案酒館會有男性裸露生殖器本有心理準備，甚或期待觀覽，自無侵害其等免於見聞猥褻行為之權益可言。又被告陳郁翔舉辦「大屌冠軍賽」時，被告邱琬芬有於本案酒館進行人員控管，比對身分證件，並詢問進入本案酒館目的之事實，業經認定如前，且被告陳郁翔於本院審理時供稱：本案酒館沒有窗戶，入口的門是黑玻璃，沒辦法看到裡面等語（易字卷第89頁），可見案發當日本案酒館並非開放空間，無法從室外窺探，可完全阻隔自願參加「大屌冠軍賽」觀賽活動以外之人觀覽上開猥褻行為，本案與刑法第234條所定「公然」之要件未合，自無從對被告3人以意圖營利公然猥褻罪相繩。
五、綜上所述，公訴意旨認被告3人涉犯刑法第234條第2項意圖營利公然猥褻罪嫌，依檢察官所提事證均不足為被告3人有罪之積極證明，本院尚無從形成被告3人確有公訴意旨所指意圖營利公然猥褻罪犯行之確信，自應為被告3人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 林傳哲法 官 鄭雁尹上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂曉蓉中 華 民 國 114 年 4 月 21 日