臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴緝字第36號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 梁金亮指定辯護人 陳明清律師（義務辯護律師）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官追加起訴（112年度少連偵緝字第2號），本院判決如下：
主 文甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器及危險物品，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「阿爆」）與黃琝翔（綽號「金一」）、伍文杰（綽號「金毛」）、郭政賢（綽號「宏偉」）、郭振于、林上恩（綽號「崑萁」）、周紘瑋（綽號「大天」）、陳泰瑋（綽號「阿財」）、王柏勝、陳柏竣（綽號「小北」）、蔡光達（黃琝翔、伍文杰、郭政賢、郭振于、林上恩、周紘瑋、陳泰瑋、王柏勝、陳柏竣、蔡光達等10人所涉殺人未遂等罪，郭振于之部分經本院111年度訴字第663號判決確定，其餘黃琝翔等9人之部分經臺灣高等法院112年度上訴字4701號判決確定，就上開2判決下合稱前案）、陳○禎（綽號「莫凡」，民國00年00月生，所涉殺人未遂等非行，另由本院少年法庭處理）為朋友關係；黃琝翔與許恒瑞亦為朋友關係。許恒瑞因違反銀行法案件，於111年5月3日上午本院審理時到庭，許恒瑞透過黃琝翔委託郭政賢、伍文杰陪同至本院；吳美娟為上開違反銀行法案件之被害人，亦於111年5月3日上午至本院開庭，並委託乙○○、施峰榮、傅政豪、莊有正、張良輝等人陪同；惟上開違反銀行法案件庭畢後，於同日中午12時41分許在本院門口，雙方人馬發生衝突，郭政賢、伍文杰、施峰榮、傅政豪互有推擠、拉扯，郭政賢、伍文杰、乙○○等人，均遭警以妨害秩序、傷害等罪嫌之現行犯逮捕，並經移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）由檢察官進行複訊（伍文杰、郭政賢、施峰榮、傅政豪、莊有正、張良輝、乙○○、吳美娟等8人就111年5月3日中午之上開衝突，業經臺北地檢署檢察官111年度偵字第13987號為不起訴處分），合先敘明。
二、嗣黃琝翔、郭振于、周紘瑋、王柏勝、陳柏竣、陳○禎、甲○○、林上恩、陳泰瑋、蔡光達等人，均受到真實身分不詳之「郜錦耀」或彼此通知，獲悉伍文杰及郭政賢遭逮捕移送臺北地檢署之事，遂相互邀集，至址設臺北市○○區○○○路0段000號3樓之洋森國際有限公司集合討論後，決定一同前往址設臺北市○○區○○路000號之臺北地檢署，為伍文杰及郭政賢辦保並接應，陳○禎並備妥西瓜刀、熱熔膠條、棍棒等物，有意伺機報復。謀議既定，一行人即驅車前往臺北地檢署門口（乘車情況如附表所示），並於到達後在博愛路上等候伍文杰及郭政賢。
三、待同日晚間10時許，郭政賢、伍文杰先經檢察官複訊後步出臺北地檢署，二人乘上乙車後，即與其他人當面或電話說明案發經過，一行人彼此另以通訊軟體群組聯絡。言談之間，陳○禎越發激憤，為伍文杰打抱不平，陳○禎、伍文杰、周紘瑋等3人便起意報復尋仇，形成共同意圖供行使之用而攜帶兇器及危險物品，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，黃琝翔、郭政賢、郭振于、林上恩、陳泰瑋、王柏勝、陳柏竣、蔡光達、甲○○等9人，對於陳○禎、伍文杰、周紘瑋等人欲實施強暴之情狀已有認識，仍基於共同意圖供行使之用而攜帶兇器及危險物品，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯意聯絡，一行人均留待現場等候，俟同日晚間10時48分許，吳美娟、乙○○、張良輝、施峰榮、傅政豪、莊有正相繼走出臺北地檢署大門，周紘瑋、伍文杰、陳○禎立即持西瓜刀，黃琝翔、陳柏竣、王柏勝分持辣椒水、熱熔膠條、棍棒，與徒手之郭振于衝向臺北地檢署門口，蔡光達則持手電筒，與徒手之郭政賢、陳泰瑋、林上恩均下車觀望，乙○○、施峰榮、傅政豪見狀轉身逃回臺北地檢署，乙○○不慎在門口跌倒，周紘瑋、伍文杰、陳○禎即以西瓜刀朝乙○○右手、右腳揮砍，下手實施強暴，黃琝翔、陳柏竣、王柏勝在臺北地檢署門口階梯處，郭振于在臺北地檢署門口人行道旁，蔡光達、林上恩、甲○○在臺北地檢署門口左側，郭政賢、陳泰瑋在臺北地檢署門口對向人行道、馬路等處，在場助勢，乙○○因而受有右上臂近手肘處之傷口合併肱骨遠端開放性骨折、部分肱骨和肱三頭肌撕裂傷、右大腿處之傷口合併部分肌肉撕裂傷、右小腿外側傷口合併腓骨長肌撕裂傷、右小腿脛前傷口合併表層腓骨神經斷裂、腓骨長肌及足趾長伸肌撕裂傷等傷害（傷害部分業據乙○○撤回告訴，並經前案為不受理判決確定），一行人施暴不及10秒，旋即跑回對街再搭乘原車逃離現場。
四、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局中正第一分局報告暨林國紘告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決用以認定被告甲○○有罪之證據，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院訴緝卷二第28頁），且核無公務員違背法定程序而取得證據之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定、第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院訴緝卷二第102、125、231頁），核與證人即告訴人乙○○、證人即少年陳○禎證述大致相符（見111少連偵104卷一第63至67頁，111偵15769卷第277至279、347至348頁，111訴663卷二第166至179頁；111偵15768卷第95至107頁，111少連偵104卷一第230至235頁，111偵15769卷第333至336頁，111訴663卷三第52至70頁），並有臺北市政府消防局救護紀錄表、救災救護指揮中心受理報案紀錄表、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）111年5月5日、111年5月20日診斷證明書、臺大醫院111年6月22日校附醫密字第1110902723號函附病歷資料（見111少連偵210卷第35至37頁；111少連偵210卷第39頁；111偵15769卷第285頁；111少連偵104卷二第3至681頁）、涉案車輛與人員位置圖、刑案現場照片(見111少連偵210卷第25、27至34頁)、臺北地檢署檢察官111年5月5日、111年5月16日勘驗筆錄（見111少連偵105卷第125至129頁，111少連偵104卷一第167至168頁；111偵15769卷第219至223頁）、監視器畫面截圖（見111偵13988卷第51至55、61至64頁，111偵13989卷第45至53、57、87至90頁，111少連偵104卷一第87至93頁，111少連偵105卷第39至43、121至123頁，111偵15768卷第127至132頁，111偵15769卷第165至170、175至186、483至484、535至538頁，111偵16158卷第145至148頁，111偵16159卷第45至49頁，111偵16160卷第53至57頁）、刑案現場相片（見111偵15769卷第625至634頁）、本院勘驗筆錄暨附圖（見111訴663卷三第45至52、88至98頁）等在卷可參，足認被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按刑法所稱之「聚眾犯」（或稱集團犯、聚合犯），為必要共同之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。本罪被列於妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪。此聚眾所為之犯罪行為，係在多數人群掩飾下各自犯罪，其人數往往無法立即辨明，時有增減，且各行為人彼此未必認識，亦不以互有犯意聯絡為必要。在屬個人法益犯罪之聚眾鬥毆罪，都認為即使在場助勢之人與實行傷害之行為人間均無關係，且難以認定係幫助何人時，仍應論以該罪（參見刑法第283條民國108年5月29日修正理由一），則屬社會法益之聚眾施強暴脅迫罪，更應著重於其之不特定性、群眾性及隨時性，故其聚眾施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險，能區別何人為首謀、下手實施或在場助勢之人即可。是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同，分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院111年度台上字第3231號判決意旨參照）。
(二)復按刑法第150條於109年1月15日修正後，除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。
(三)查前案被告伍文杰、周紘瑋、少年陳○禎所持西瓜刀，前案被告王柏勝所持棍棒，均足對人之生命、身體安全構成威脅，自屬兇器，前案被告黃琝翔所持辣椒水具有刺激性，前案被告陳柏竣所持熱熔膠條、前案被告蔡光達所持手電筒可供抽打、揮擊造成人體鈍挫傷，均屬危險物品；又被告雖於上開時間、地點在場，但並未攜帶兇器或危險物品，亦未下手實施強暴脅迫，然其在場仍足以造成人多勢眾之外觀，而壯大前案被告伍文杰等人實施強暴之聲勢與氣焰，是核被告所為，係犯同法第150條第1項前段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器及危險物品，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪。
(四)被告與前案被告郭振于、王柏勝、陳柏竣、黃琝翔、郭政賢、林上恩、陳泰瑋、蔡光達，就意圖供行使之用而攜帶兇器及危險物品，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯行，有犯意聯絡及行為分攤，均為共同正犯；在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫，其本質仍為共同正犯，因其已表明為聚集三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院69年度台上字第2948號、79年度台上第4231號判決意旨參照）。
(五)刑法第150條第2項雖成為另一獨立罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟該項規定係「得」加重，為相對加重條件，事實審法院自有裁量之權，應依個案具體情狀，審酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等，綜合考量是否有加重其刑之必要性。查前案被告周紘瑋、伍文杰、王柏勝、黃琝翔、陳柏竣、蔡光達及少年陳○禎等所持兇器包含西瓜刀之利刃，數量多達3枝，另有棍棒、熱熔膠條、手電筒、辣椒水等兇器或危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度大幅提高，且犯罪地點係位於偵辦犯罪之臺北地檢署門口，對於偵辦犯罪之公權力欠缺尊重，整體犯罪情節重大，就被告在場助勢之行為應依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑。
(六)證人即少年陳○禎於行為時雖係未滿18歲之少年，然陳○禎於112年7月7日前案本院審理時具結證稱：本案被告中我只認識伍文杰、黃琝翔，蔡光達有見過但沒講過話，黃琝翔應該不知道我未成年，因為我是去酒店喝酒認識他，沒有聊過年紀等語（見111訴663卷三第53至68頁），又無其他證據足資證明被告知悉陳○禎為未滿18歲之少年，是就被告難認有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因朋友召喚即到場助勢，不思以理性方式處理，而為上開犯行，對於公共秩序造成危害，並造成告訴人受有傷害，所為均實非可取，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所造成之危害程度、高職肄業之教育智識程度、自述勉持之家庭生活經濟狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分被告並未攜帶兇器或危險物品到場，前案被告周紘瑋、伍文杰、王柏勝、黃琝翔、陳柏竣、蔡光達及少年陳○禎等人所攜帶之兇器及危險物品並非被告所有，且被告亦無犯罪所得，是本案爰不予宣告沒收。
四、不另為不受理諭知：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○與少年陳○禎、前案被告黃琝翔、伍文杰、郭政賢、郭振于、陳柏竣、林上恩、周紘瑋、陳泰瑋、王柏勝、蔡光達等12人及真實姓名年籍不詳之數人均可預見若數人持刀、棍棒、兇器朝人砍殺，將有可能造成重傷、死亡之結果，竟仍共同基於殺人之不確定故意等犯意聯絡，於上開時間、地點，由伍文杰、陳○禎、周紘瑋手持刀械先後追砍乙○○，伍文杰並恫稱「砍死你」等語，朝倒地之乙○○不斷砍殺，黃琝翔則手持辣椒水、陳柏竣手持黑色熱熔膠條、王柏勝持棍棒、蔡光達持防身用手電筒、真實姓名年籍不詳之人手持棍棒(自車牌號碼000-0000號自用小客車下車)與陳泰瑋、郭政賢、郭振于、林上恩、甲○○在場助勢，致乙○○受有右側紘骨遠端開放性骨折、右側肘後外側、右側大腿、右側脛前多處深度切傷、右小腿、大腿、右臂刀傷大於10公分、深約2至5公分等傷害，並造成肌腱、神經斷裂之重傷害，救護人員到場時，檢傷分級為第一級(復甦急救)，立即送往國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)急救，疼痛指數十級且生命徵象測量不到血壓、進入休克狀態，臺大醫院並開立病危通知單，幸經臺大醫院醫師急救、進行輸血、手術並進入加護病房治療，始倖免於難。因認被告涉犯刑法271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院114年度台上字第1426號判決意旨參照）。
(三)復按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，在於行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，而足供為認定之重要參考資料，惟尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在（最高法院110年度台上字第3740號判決意旨參照）。又毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係屬重傷，刑法第10條第4項第4款定有明文，所稱「毀敗」，係指肢體之機能，因傷害之結果完全喪失其效用者而言；所稱「嚴重減損」，則指肢體之機能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形。至應「如何」及以「何時點」作為判斷肢體機能毀敗或嚴重減損而達重傷害程度？以「毀敗」而言，若傷害已造成全部或部分截肢之程度，自無須考量後續醫療之結果，直接即可認定為重傷害；至肢體所受傷害是否達於「嚴重減損」程度，則應參酌醫師之專業意見、被害人實際治療回復狀況及一般社會觀念對於被害人能否「參與社會」、「從事生產活動功能」或「受到限制或無法發揮」等社會功能綜合判斷之，且不以傷害初始之驗斷狀況為標準，如於最後事實審言詞辯論終結前，被害人所受傷害已經相當診治，仍不能回復原狀或恢復進度緩慢、停滯而僅具些許機能，法院自可即行認定被害人肢體機能已經嚴重減損至重傷害程度，縱被害人最後終因治療痊癒，僅能否依再審程序特別救濟，與現階段判斷重傷害與否無關（最高法院113年度台上字第5094號判決意旨參照）。
(四)訊據被告堅詞否認有殺人未遂之犯行，辯稱：有預見那麼多人去可能會造成告訴人的傷害，但是不知道要用刀砍人這麼嚴重的事情等語（見本院訴緝卷二第231至232頁），經查：
1.根據告訴人之急診病歷紀錄所載，告訴人所受傷勢為：「Ri
ght elbow, posterio-lateral, 6*8cm with no extension
and numbness below wound」、「Right leg, anterior,5*3cm, decreased plantar flexion and numbness over dorsal foot」、「Right thigh, 3*1cm with shallow depth」（見111少連偵104卷二第491頁），急診來診病歷則記載：「Right thigh LW 10-15cm」、「Right knee LW deep2-5cm, with distal dorsiflexion impaired.」「Right elb
ow LW, deep, with suspect open fracture」（見111少連偵104卷二第465頁），另依臺大醫院111年7月5日校附醫秘字第1110902908號函及檢附受理院外機關查詢案件回復意見表，告訴人所受傷勢為：「四處開放性傷口，包括右上臂近手肘處、右大腿、右小腿外側及右小腿脛前。右上臂近手肘處之傷口合併肱骨遠端開放性骨折，及部分肱骨和肱三頭肌撕裂傷；右大腿處之傷口合併部分肌肉撕裂傷；右小腿外側傷口合併腓骨長肌撕裂傷；右小腿脛前傷口合併表層腓骨神經斷裂，腓骨長肌及足趾長伸肌撕裂傷。」（見111訴663卷一第139至141頁）。綜合以上，告訴人所受傷口為4處，遍布部位為右上臂近手肘處、右大腿、右小腿外側及右小腿脛前，均非致命之部位，且其中深度最深之傷勢係位於右上臂近手肘處，其餘傷勢則相對表淺。
2.另參以前案本院勘驗筆錄暨附圖（見111訴663卷三第45至52、88至98頁），告訴人在伍文杰揮砍第一刀以前，早已跌倒在地，毫無防備或脫逃能力，則倘若伍文杰、周紘瑋有意取其性命，實有充分之機會瞄準其頭頸、胸背等有重要血管或臟器之致命部位，抑或四肢根部或關節處等較能毀敗一肢機能之部位，而伍文杰、周紘瑋捨此不為，僅鎖定右上臂近手肘處、右大腿、右小腿外側及右小腿脛前等部位揮砍，傷勢最深者又是落於「右上臂近手肘處」此一通常而言無從導致受害人喪命或一肢毀敗之部位，足見被告伍文杰、周紘瑋應無殺人或重傷之犯意。更甚者，黃琝翔、王柏勝、陳柏竣手中雖均持有上開兇器或危險物品，卻未對告訴人發動任何攻擊，更足窺知黃琝翔、王柏勝、陳柏竣並無殺人或重傷之犯意可言。
3.又證人即告訴人乙○○雖於前案本院審理時曾一度證稱，被攻擊當下隱約有聽到有人喊「給他死」（臺語），但不確定是誰喊的等語（見111訴663卷二第168頁），然隨後又證稱：
因為一大群人衝過來，就聽到大喊，也有可能是我聽錯了等語（見113訴663卷二第176頁）；而證人吳美娟、莊有正、張良輝、施峰榮、傅政豪等人一致證稱並未聽到現場有人喊出「給他死」、「讓他死」、「砍死你」等恫嚇之語（見113訴663卷二第179頁至第206頁）。從而，在場證人實未確定見聞伍文杰、周紘瑋、黃琝翔、王柏勝、陳柏竣、郭振于有何欲殺害告訴人之言論或外顯表示，而被告又僅係在場助勢，並無下手實施殺人之行為分攤，綜合以上，公訴意旨認為被告主觀上有殺人之犯意，舉證尚有不足。
4.除觀諸上開急診病歷紀錄、急診來診病歷及臺大醫院111年7月5日校附醫秘字第1110902908號函及檢附受理院外機關查詢案件回復意見表外，另參酌告訴人於111年5月25日前往臺大醫院復健科之門診病歷紀錄（見111年度少連偵字第104號卷二第557頁），經復健科醫師問診檢查，記載：「musclestrength：shoulder forward flexion 5, elbow flexionfixation, wrist extension 3, finger flexion 3」、「h
ip flexion 5, knee extension 5, ankle dorsiflextion1, ankleplanta flexion 1」，並參閱肌力分級量表（Musc
le Strength Scale），堪認告訴人經診治以後，右手手肘、手腕、手指活動固然略為受限，腳踝屈伸活動能力嚴重欠缺，然而肩膀、髖、膝蓋等部位之肌力仍屬健全。又斟酌告訴人於112年7月4日公務電話中所表示：「走路的狀況有好一點了，腳稍微比較有力了，上樓梯還是需要有人在後面幫忙推我，有在家裡附近的小診所復健，但我不知道診所的名稱，臺大醫院太遠了，我沒有再回去臺大醫院回診」（見113訴663卷三第36頁）等近況，足證告訴人之傷勢經診治後，已有大幅恢復、改善，雖傷勢並未完全痊癒、且上樓梯之活動仍需扶助，終究未達一肢機能完全毀敗或嚴重減損之重傷害程度。從而，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被告有殺人或重傷犯意，客觀上卷內證據亦不足認定告訴人受有重傷害，是被告對告訴人所為，至多應僅得以刑法傷害罪之共犯論處。
(五)末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。查被告所為，除犯上開刑法第150條第1項前段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器及危險物品，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪外，至多僅係共同犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，業已詳述如前，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論；茲據告訴人具狀撤回其對共犯黃琝翔、伍文杰、郭政賢、郭振于、陳泰瑋、林上恩、周紘瑋、王柏勝、陳柏竣、蔡光達等10人之告訴，有撤回告訴狀附卷可參（見111偵15769卷第305頁，111少連偵104卷一第237頁，111少連偵105卷第257頁，111偵13988卷第97、121頁，111偵16158卷第219頁，111偵15768卷第237頁，111偵16160卷第125頁；111偵16159卷第109頁，111偵16161卷第135頁），依上開規定，其撤回告訴之效力及於被告，本件就被告被訴殺人未遂部分，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，然又未經合法告訴，本應為不受理判決之諭知；惟公訴意旨認此部份與上開經本院論罪科刑之部份有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程追加起訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 張敏玲法 官 林傳哲上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊文祥中 華 民 國 114 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。附表：
編號 車牌號碼 代號 駕駛人 共乘者 1 ASF-0251號 甲車 郭振于 陳泰瑋、黃琝翔、王柏勝 2 AFG-0172號 乙車 不詳 周紘瑋 3 L7-8175號 丙車 陳柏竣 陳○禎 4 ATT-0097號 丁車 林上恩 蔡光達、甲○○