臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第1413號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃富昇指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30703號），本院判決如下：
主 文乙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號一、三所示之物及如附表編號二所示之性影像，均沒收之。
事 實
一、乙○○於民國113年8月19日10時30分許，在基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（址臺北市○○區○○路0段000號7樓，下稱臺安醫院）702號病房內照顧其母甲○時，已預見身著護校制服、為甲○測量血壓之實習護理師（代號AW000-Z000000000號，個人資料詳卷，下稱Ａ女）可能未滿18歲之少年，竟仍基於違反本人意願使少年被拍攝性影像之犯意，手持已開啟錄影功能、如附表編號一所示之手機（下稱甲手機），接續伸向Ａ女裙底向上拍攝如附表編號二所示、原由裙擺遮蔽之大腿及底褲等畫面，以此方式違反Ａ女意願，使Ａ女被拍攝性影像，而滿足、刺激個人之性慾需求。嗣因Ａ女發覺有異而反應上情，經臺安醫院人員確認甲手機內有如附表編號二所示影像，報警而扣得甲手機及其內影像，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料，證人保護法第11條第1項前段定有明文。次按性剝削案件之證人、被害人、檢舉人、告發人或告訴人，除依本條例規定保護外，經檢察官或法官認有必要者，得準用前揭證人保護法之規定；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第11條、第14條第3項前段亦分別定有明文。查告訴人Ａ女為未成年之被害人，有兒童少年保護通報表可稽（見113偵30703卷【下稱偵卷】37-39頁），本判決就其姓名、年籍及其他可資辨識其身分之資料均予隱匿，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告乙○○及其辯護人就本院認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均同意有證據能力（見113訴1413公開卷【下稱訴一卷】第75頁），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，先予敘明。
三、按「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容，以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，「準確重製」之產出物，乃原始證據內容重現之複製品（例如以電腦截圖功能加以擷取或以數位相機拍攝之影像《片》，或列印之紙本文件），自與原始證據具有相同之證據適格。由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該證據是否具有證據能力之前提要件，倘當事人之一方對於該複製數位證據之同一性發生爭執或有所懷疑時，法院即應調查以驗真該複製品是否未經變造、偽造，而與原儲存於載體之數位資訊內容同一。又驗真之調查方式，除提出原始數位證據供勘驗或鑑定比對外，亦得以其他直接或間接證據資為認定，因僅在處理證據能力層面之問題，與實體事實無關，以自由證明為已足，且無須達到毋庸置疑或毫無懷疑之程度，只需使法院產生大致相信該複製品與原儲存於載體之數位資訊具同一性之心證即為已足。至於能否藉由該複製品，證明確有與其具供同一性之原件存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之層次（最高法院112年度台上字第3815號判決意旨參照）。
經查，本院於準備程序勘驗由員警翻攝甲手機內如附表編號二所示影像之錄影畫面後，被告固主張影像有遭變造情形，由辯護人為其主張翻攝檔案無證據能力，惟嗣經本院於審理程序中調取甲手機，當庭拆除彌封、播放而勘驗各該影像畫面，確認具有同一性，有本院審判程序筆錄可稽（見訴一卷第213-214頁），既已踐行法定證據調查程序，即得作為本案證據資料。又被告就如附表編號二所示之影像原始證據，仍以影片內記錄內容與其所辯解情節相悖為由，主張遭到剪接，惟其既已自承甲手機為其於案發時所持用，確有錄製到Ａ女裙底影片，嗣甲手機旋因Ａ女反應而由臺安醫院人員報警扣案各情（見訴一卷第73-74、143-144頁），揆諸前揭說明，被告之前述辯解僅屬證明力層次，而與證據能力無涉，併此敘明。
四、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均同意其等之證據能力（見訴一卷第75頁），經審酌各該文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承曾於前揭時間、地照顧母親甲○，其正坐在陪病床、手執甲手機時，Ａ女前來量測血壓，甲手機並錄得Ａ女裙底影像各情，惟矢口否認有何以違反本人意願方法使少年被拍攝性影像犯行，辯稱：我當時照顧母親不眠不休，累到睡著，是在無意識的狀況下錄到Ａ女裙底畫面、不小心碰到Ａ女大腿，我沒有偷拍Ａ女裙底的主觀犯意云云。被告辯護人則為其辯護稱：依被告所述情況，其並非自主拍攝於甲手機內含有Ａ女裙底畫面之影像；又縱令被告有拍攝該等影像行為，惟鑒於Ａ女是否為少年，無從一望即知，尚難認被告就此有何直接、間接故意，應僅構成刑法第319條之1之未經他人同意攝錄性影像罪等語。
二、經查：
(一)被告於前揭時、地手持開啟錄影功能之甲手機攝得Ａ女裙底之多段影像各節，業據被告所不爭執（見訴一卷第73-76、143-144頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢及偵訊中證稱：
我是實習護理師，當時因只要量血壓，我是一個人進入病房的，但病患血壓太高，所以一共量了3次，第2次量血壓時，看到坐在陪病床的家屬即被告拿著開啟相機功能的手機伸在我腳邊，空間很小，還有推到我小腿的動作，當時還不太確定他偷拍我裙底；但因為有前面的狀況，第3次量血壓時，我有特別注意，發現被告把手機伸進我兩腿中間錄影，還摸到我的小腿，故我於量完血壓、離開病房後，就去告訴指導老師，老師聽到後，直接去找被告拿起甲手機檢查，我看到影像，確認裡面的人是我，老師後來報警處理等語（見偵卷第11-15、87-89頁）相符，亦據本院當庭調取甲手機及勘驗如附表編號二所示之影像明確（準備及審判程序筆錄、勘驗附件詳見訴一卷第139-143、213-214頁，113訴1413不公開卷【下稱訴二卷】第13-43頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機螢幕翻拍畫面與兒童少年保護通報表可稽（見偵卷第17-31、37-39頁），及如附表所示之物扣案可佐，首堪認定。
(二)被告及其辯護人固分別以前詞置辯，惟與客觀事實俱不符，俱無足採，分敘如下：
⒈被告行為時之意識狀態、可得認知Ａ女為實習護理師情形一
節，業據Ａ女證稱：我前兩次進病房量血壓時，有告訴坐在陪病床的被告要量血壓，他說好；而且我還有看到（按：應指如附表編號二所示之影像）被告先拿手機朝向自己，確認後才慢慢伸向我的裙底偷拍，用錄影的，他是清醒的；我身上穿的學校實習制服有校徽及學號，雖外面穿圍裙會擋住，但圍裙上也有校徽，且胸口會別識別證，跟臺安醫院的制服長得完全不一樣等語（見偵卷第12、87-88頁），並有實習與正式護理師團體照、Ａ女識別證手機拍翻照片可稽（見偵卷第31、95頁）；復據被告前於案發當日之警詢中供稱：好像實習的小姐（即Ａ女）在幫我媽量血壓，走道很擠，小姐進不來，我幫她推開點滴桿讓她推血壓機進來，然後我就一直看著血壓機，我沒有看手機，不知道甲手機裡拍到什麼等語（見偵卷第9頁）。堪認被告於行為時意識清醒，亦知悉Ａ女為在學中之實習護理師甚明。
⒉復經本院當庭勘驗如附表編號二所示之影像，確認與員警
翻攝甲手機畫面之影像即卷內證物光碟內如附表編號三所示之檔案，內容具同一性，此有前揭審判程序筆錄可佐（見訴一卷第213-214頁）；而依前揭影像內容所顯示之文字與圖像資訊（見訴一卷第139-143、213-214頁，訴二卷第13-43頁），可見被告係分別於該日10時28分、10時48分、10時56分、11時09分許，錄製各時長2分26秒、1分19秒、14秒、36秒之影像共4段，均含有Ａ女裙底畫面，且就其畫面變換情形略載如下：
⑴就附表編號二之1部分，被告睜眼直視甲手機，旋翻轉鏡
頭朝上，畫面拍到天花板後即為Ａ女裙底，收回時拍到被告下巴，鏡頭旋朝下後，重覆前揭翻轉鏡頭朝上拍Ａ女裙底後再翻轉鏡頭朝下之動作兩回；⑵就附表編號二之2部分，被告先睜眼俯視甲手機，鏡頭朝
下幾秒後朝上拍到天花板後即為Ａ女裙底，接著朝下20餘秒，再次重覆前揭翻轉鏡頭朝上拍Ａ女裙底後再翻轉鏡頭朝下之動作；⑶就附表編號二之3部分，畫面起始為後置鏡頭拍Ａ女小腿
，旋轉換為前置鏡頭拍向Ａ女裙底，鏡頭再朝下；⑷就附表編號二之4部分，原以後置鏡頭拍向Ａ女小腿，旋
即快速移動、翻轉掃過Ａ女身旁各景物後，斜上拍到Ａ女裙底畫面一角各情。
是依前揭畫面變換情形，可見被告於錄影過程中頻繁操作甲手機翻轉或轉換鏡頭，並多次睜眼目視甲手機，自足徵其前揭所為，目標影像即為Ａ女之裙底畫面，至為明確。
故其所辯稱沒有偷拍Ａ女裙底的主觀犯意云云，以及證人即被告母親甲○證稱：被告至臺安醫院陪病，於Ａ女量血壓過程中都在陪病床上坐著睡覺等語（見訴一卷第205-213頁），俱無足信採。
⒊按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，
為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項及第2項分別定有明文，是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定以違反本人意願之方式使兒童或少年被拍攝性影像罪，其成立雖係以被害人之年齡未滿18歲為要件，但不以行為人明知被害人未滿18歲為絕對必要，祇須行為人可預見被害人為未滿18歲之人，且對於使未滿18歲之人被拍攝性影像亦不違背其本意，即足當之。查Ａ女尚未成年，業如前述，其身著校服至臺安醫院參與實習課程，以實習護理師之身分為被告母親量測血壓，衣著與正式護理人員之顏色、型制相距甚遠，復據被告於警詢中將Ａ女描述為「實習的小姐」等語，亦如前述。是鑒於我國實習護理師來源主要為五專制學生，依一般常情，五專學生就學年齡為15至20歲，此為一般國民所具備之常識，被告持甲手機朝Ａ女裙底拍攝時，於主觀上已預見Ａ女可能為未滿18歲之少年，竟仍拍攝其裙底影像，足認對此已有不確定故意甚明。是辯護人前揭所辯，亦不足採。
三、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第3725號判決意旨參照）。又內容有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之影像或電磁紀錄，屬於性影像，刑法第10條第8項第2款規定甚明。經查，被告係於Ａ女量測病患血壓時，趁機操作甲手機以拍攝Ａ女裙底畫面，使Ａ女處於不知情、無法表達反對意思而必須被迫接受被拍攝結果之情形下，遭拍攝其裙擺所遮蔽、客觀上足以引起性慾之身體部位。揆諸前揭說明，被告所為，應認已符合兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「違反本人意願之方法」要件，且已攝得Ａ女之「性影像」，俱堪認定。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按無故以錄影竊錄他人非公開之身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款固有明文，惟刑法嗣為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私，增訂第28章之1妨害性隱私及不實性影像罪之獨立罪章，應屬刑法第315條之1第2款規定之特別規定，而應優先適用。又為保障兒童及少年性隱私，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項針對被害人為兒童及少年時設有特別規定，亦為刑法第319條之1第1項規定之特別規定，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。公訴意旨雖認被告本案亦構成刑法第319條之1第1項之未經他人同意無故以錄影攝錄他人性影像罪，惟揆諸前揭說明，無須再論以此罪，公訴意旨此部分容有誤會。又前揭以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，業因被害人為少年而為特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書加重其刑，併此敘明。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告於告訴人不知情之狀況下持甲手機拍攝其裙底，所為雖無足取，惟相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等其他意志壓制程度較高之手段，強度顯然較低，且相對於性交、猥褻或其他與情慾高度相關之性影像，裙底畫面尚屬對被害人性隱私侵犯程度較低之犯罪結果，參以被告始終表示有意和解，惟告訴人因本案受到心理創傷、情緒驚懼故而無法同意和解等情（見訴一卷第72-73頁），認縱處以最低法定本刑即有期徒刑7年，仍有情輕法重之憾，而足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己私慾，違反告訴人意願而拍攝其裙底影像，侵害其性隱私，對其之身心健康及人格發展造成負面影響之犯罪動機、目的、手段及法益侵害程度，所為殊值非難，復考量被告否認犯行、雖表示有意和解惟未得告訴人諒解之犯後態度及被害人所受侵害程度，兼衡及被告自述之智識程度、生活及家庭經濟狀況（詳訴一卷第222頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、按第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第7項前段分別定有明文。
二、查扣案如附表編號一所示之甲手機，為被告遂行本案犯行時用以拍攝告訴人性影像之工具等情，業為被告所自承，亦據本院勘驗明確，俱如前述；甲手機內存有如附表編號二所示之性影像，且如附表編號三所示之證物光碟亦存有該影像而為附著物，均經本院勘驗明確，亦如前述，俱應宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇筠真提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 顏嘉漢法 官 張谷瑛上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉嘉琪中 華 民 國 114 年 4 月 25 日附錄本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表編號 名稱 數量 備註 一 SAMSUNG廠牌手機 1支 Galaxy Z Flip5型號、IMEI碼000000000000000/13號 二 1 00000000_102801檔案 1個 俱為編號一所示手機（甲手機）內之mp4格式檔案，位置均為內部儲存空間/DCIM/Camera，俱含有自Ａ女裙底向上拍攝之性影像（勘驗內容詳見訴二卷第17-28、37-43頁）。 2 00000000_104801檔案 1個 3 00000000_105609檔案 1個 4 00000000_110941檔案 1個 三 證物光碟 1張 內含翻攝前揭編號二所示影像、檔案名：嫌疑人使用手機偷拍被害人之影像(1)、(2)、(3)、(4)。