臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第836號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳彥廷公設辯護人 葉宗灝上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第20011號），本院判決如下：
主 文丙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰肆拾小時之義務勞務，並至檢察官指定之醫療機構接受評估、完成精神治療或心理輔導等適當之處遇計畫。
扣案之手機壹支（iPhone 11，IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○）及扣案之性影像，均沒收之。
犯罪事實丙○○於民國113年5月25日9時3分許，乘高中校慶期間校園對外開放，已預見在高中校園內穿著制服之AW000-B113316（00年0月間生，案發時已成年，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲 ）、AW000-Z000000000（00年0月間生，案發時未成年，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙 ）可能係未滿18歲之少年，竟基於縱拍攝對象係未滿18歲之少年亦不違背其本意之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像、成年人故意對少年犯未經他人同意無故以照相、錄影方法攝錄性影像之不確定故意，尾隨甲 及乙 上樓梯，並以其所有之扣案手機開啟錄影及同步拍照功能，接續拍攝甲 及乙 裙底及大腿根部之身體隱私部分之性影像。
理 由
一、證據能力之說明：㈠被告丙○○暨其辯護人及檢察官就本判決所引用被告以外之人
於審判外之言詞或書面陳述，俱未於言詞辯論終結前聲明異議（本院113年度訴字第836號卷【下稱本院卷】第72-78頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本判決引用之非供述證據部分，查無證據證明係公務員違法
取得，且與本案待證事實具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，已經被告於審理時坦白承認（本院卷第76頁
），核與告訴人甲 （臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第20011號不公開卷【下稱偵字卷】第21-23頁）、告訴人乙 （偵字卷第25-27頁）、教師李奕廷（偵字卷第19、20頁）之證述大致相符，並有被告拍攝之相片（偵字卷第29頁、第31頁；本院卷不公開證物袋）等件在卷可證，是被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡辯護人雖為被告辯護稱：甲 、乙 不知被告有竊錄其裙底影
像之行為存在，則單純偷拍難謂係違反他人意願之方法等語，然查：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第3725號判決意旨參照）。
⒉就兒童及少年性剝削防制條例第36條整體觀察，經兒童及少
年同意而拍攝（即第1項）、因兒童及少年有瑕疵之同意而拍攝（即第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或他法）、違反兒童及少年本人意願而拍攝（即第3項之以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法）及意圖營利（商業目的）而拍攝（即第4項），立法者已類型化而為差異規範；而就刑法第28章之1，未經同意而拍攝（即第319條之1）、違反本人意願而拍攝（即319條之2）、意圖營利而拍攝則規範於各條項下，是立法者亦就相異情節，設有不同刑度的規範。
⒊辯護人雖主張就前開規範就「違反本人意願之方法」之解釋
有別，而認兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法律見解有誤，然立法者本有其立法形成自由，立法時期、立法技術、立法目的均不一致，本無以期待規範類型化方式齊同。觀諸兒童及少年性剝削條例早於84年8月11日公布施行，該條例立法理由在於保護兒童及少年身心健康以及隱私權，亦即係針對兒童及少年與成人間通常存有知識程度及資源取得途徑等實力落差，避免兒童及少年因對於性及選擇伴侶之社會規則欠缺足夠之認知而淪為性客體而設，而現行之第36條規定，係依循立法時第27條之體例而逐步修正，而刑法第28章之1於112年2月8日公布施行，其體例、立法目的俱與兒童及少年性剝削防制條例第36條有別，然是否得以規範體例之「形式」差異，即認有法律明確性之疑義，尚非無疑。實質上，參以前開立法旨趣即可明確得知兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項係指「經兒童及少年合意」、第3項則係指「未經兒童及少年合意」，與刑法第28章之1即無不同，況依該條例之立法目的與體系觀察，具有智識之一般人就「違反本人意願之方法」意義可以理解、預見，且均無可能認「無視兒童及少年之意願」的偷拍行為係「合於本人意願」，則難謂有何違反法律明確性原則之情形，毋寧僅係我國立法者難以全面、通盤處理相關聯之法規範所導致體例不一情形而已。
㈢被告暨其辯護人所辯，均無足採。本案事證已經明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，於113年8月7日修正公布施行，並自同年月0日生效，然本次修正，係增訂「無故重製」之犯罪行為類型，與被告所為本案犯行無涉，並無新舊法比較之必要，本案應逕予適用現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡法律適用之說明及罪名：
被告雖基於縱拍攝對象係未滿18歲之少年亦不違背其本意之不確定故意違反本案，惟因甲 已滿18歲，依「所知重於所犯，從其所犯」之法理，僅得論以刑法第319條之1第1項之未經他人同意而無故以照相、錄影方法攝錄性影像罪。是核被告所為，就甲 部分，係犯刑法第319條之1第1項之未經他人同意而無故以照相、錄影方法攝錄性影像罪；就乙 部分，係違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權益保障法）第112條第1項本文後段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯未經他人同意無故以照相、錄影方法攝錄性影像罪及違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。
㈢變更起訴法條：
偵查檢察官固漏未審酌被告為成年人，且可預見乙 當時為少年，仍對少年犯本案刑法罪名之事實，認被告僅涉犯刑法第319條之1第1項之罪，起訴法條容有未洽，惟因社會基本事實同一，且此部分之事實與被告所坦認之兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪名主要構成要件盡乎相同，且為想像競合之輕罪，是本院審理時漏未告知此部分罪名，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙。
㈣罪數及競合：
⒈被告違反本人意願之方法使甲 、乙 被錄影、拍照性影像之
行為，係於同一地點及密切接近之時間內所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價為當，為接續犯，應僅論以一罪。
⒉依刑法第319條之1立法理由第2點可知，該條增訂目的係為「
強化」隱私權之保障，明定未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之「性隱私」，足見新增訂並施行之刑法第319條之1第1項規定，相對於原有之刑法第315條之1第2款規定而言，其二者間具有隱私權保障層升之性質，亦即刑法第319條之1構成要件中之客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，除包含於刑法第315條之1第2款構成要件中「身體隱私部位」之外，尚有「客觀上足以引起性慾或羞恥」之特別要素，屬於學理上所稱法條競合之「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之未經同意而無故攝錄他人性影像罪，而不另論以刑法第315條之1第2款竊錄他人身體隱私部位罪。
⒊兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，旨在防制、消弭以
兒童、少年為性交易對象事件，是該條例第36條所保護之法益，屬社會法益；而刑法第319條之1之規定，旨在「強化」隱私權之保障，所保護之法益為個人法益，是被告本案係以一行為對甲 、乙 分別觸犯刑法第319條之1第1項之未經他人同意而無故以照相、錄影方法攝錄性影像罪（甲 部分）、違反兒少權益保障法第112條第1項本文後段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯未經他人同意而無故以照相、錄影方法攝錄性影像罪及違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪（乙 部分），為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定處斷。
㈤減輕事由之說明：
⒈合於自首規定：
被告為本案犯行後，經教師李奕廷偕同被告等待派出所員警到校等節，已據李奕廷陳述在案（偵字卷第19、20頁），並有職務報告在卷可查（本院卷第63頁），堪認被告於警員未發覺前，主動坦承本案犯行，應屬自首，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒉依刑法第59條予以減輕：
⑴刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。
⑵兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之罪，其法定本
刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金之罪，刑責甚為嚴峻。而同為違反本人意願之拍攝行為，其原因動機不一，犯罪情節亦有不同，犯罪手段及侵害程度均輕重有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⑶被告犯後始終坦承犯行，並就本案犯案過程陳述甚詳，雖有
意與甲 、乙 和解，然甲 無意願、乙 法定代理人則不願求償，有本院公務電話紀錄在卷可佐（本院卷第35頁、第37頁），已見其悔意，參以被告本案犯行非以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等對甲 、乙 直接施以物理或心理上強制力而壓迫甲 、乙 意思決定自由，是認被告此部分所為，對甲
、乙 之性隱私權、意思決定自由及身心健全發展之侵害固非輕微，惟相較於以前述列舉手段所違反被害人意願之程度，並衡量其拍攝內容之侵害程度等犯罪情節，縱有前開㈤⒈之減輕事由，該部分處斷範圍之外部性界限下限即有期徒刑3年6月，量處法定最低刑度略嫌過重，而有情輕法重之情，依刑法第59條及第70條之規定酌減其刑，並遞減之。
㈥量刑：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告已預見乙 尚未成年，暨甲 甫成年，其等身心發展未臻成熟，竟竊錄、偷拍甲、乙 之私密部位，對甲 、乙 之身心健全造成影響，因此，被告本件犯行對甲 、乙 所生危害及損害，實非輕微。除前開犯罪情狀外，被告始終坦認犯行，犯後態度尚佳。被告並無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，為初犯，得在責任刑之減輕、折讓上予以較大之減輕空間。被告陳明有賠償之意願，然被告、告訴人未能達成和解原因眾多，尚難憑此為被告量刑上不利之考量。另考量被告自陳大學畢業之智識程度、從事文書工作月收入約3萬多元、與父母同住、需要扶養母親等語（本院卷第77、78頁）及卷附關於量刑之被告問卷表（本院卷第49、50頁）、新北市立聯合醫院乙種診斷書（本院卷第47頁）、道歉信（本院卷第51-55頁）等一般情狀，綜合卷內一切情形，參以甲 、乙
之意見，有本院前開公務電話紀錄附卷可查，量處如主文所示之刑。
三、緩刑之宣告：㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄
表可憑，本院審酌被告本次犯行固應非難，但考量被告坦然面對錯誤，綜合評估被告上開犯罪情狀、家庭、經濟生活之一般情狀，衡量執行被告犯行所應執行刑罰之公共利益、如執行刑罰對被告所生人身自由或財產利益的潛在不利益、被告社會及家庭生活功能維持及對被告較為適切之處遇方式（機構內或社會內處遇），相較於執行上開所宣告之刑，足信被告經過偵查、審判程序，當知所警惕，為避免短期自由刑所生之弊害，上開刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。
㈡另本院為期被告能透過刑事程序達成適切個別處遇，發揮對
其社會生活關係之維持綜效，參考被告隨機拍攝性影像，乃性偏差行為，暨其身心狀況及卷內一切情形，依刑法第74條第2項第5款、第6款及兒少權益保障法第112條之1第2項第2款之規定，命被告應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供140小時之義務勞動服務，並應前往檢察官指定之醫療機構接受評估、完成精神治療或心理輔導等適當之處遇計畫，併依刑法第93條第1項第2款、兒少權益保障法第112條之1第1項之規定，於緩刑期間內付保護管束，使被告得於接受上述社會內非機構式處遇，受到觀護人一定之監督、觀察及輔導，得以獲得社會復歸的支援，實現處遇個別化，並達到節制刑罰惡害的綜效，以符合緩刑制度目的。
㈢如果被告沒有遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，
情節重大，足認原宣告之緩刑難收本判決所定個別處遇之預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款、兒少權益保障法第112條之1第6項之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告。
四、沒收部分之說明：㈠性影像：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、
圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第6項定有明文。
⒉扣案手機內被告為本案犯行所拍攝之性影像（影片及相片），依前開規定，均應予宣告沒收。
㈡性影像拍攝之工具：
⒈拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引
起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項定有明文。
⒉扣案之手機1支（iPhone 11，IMEI：000000000000000）為被
告所有，供拍攝本案少年性影像所用，依上開規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜
法 官 陳柏嘉法 官 黃瑞成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李佩樺中 華 民 國 113 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第319條之1第1項：
未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項：
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。