臺灣臺北地方法院刑事判決113年度金訴字第19號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 LOO KOK WEI（馬來西亞籍）公設辯護人 許文哲上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第3698號），本院判決如下：
主 文
LOO KOK WEI法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。LOO KO
K WEI已自動繳交之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾貳萬參仟伍佰玖拾壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事 實
一、LOO KOK WEI(馬來西亞籍，中文姓名盧冠宇，下稱盧冠宇)係經營外匯投資、貨幣買賣之WMS CAPITAL SDN-WMS公司(下稱WMS公司)負責人，GOH CHIN HONG (馬來西亞籍，中文姓名吳進豐，下稱吳進豐，所涉銀行法等罪嫌另行通緝)係WMS公司在臺之業務代理人員，均明知除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬，詎共同基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，自民國106年1月起至6月止，透過LINE、WECHAT分享WMS公司投資方案及WMS公司財富管理平臺之網址www.wmscapital.com(該網址已於106年6月關閉)，依投資金額100美元、500美元、1,000美元及10,000美元等級分為體驗戶口、初級戶口、標準戶口及基金經理級別會員之投資方案，除可按月享有投資金額20％之靜態獎金外，另有推薦下線投資之人數為1位、10位或30位而可再另行領取第一代投資金額5％、第二代投資金額1％及第三代投資金額0.5％之動態獎金，以此方式向如附表1所示之蘇玥箖、翁偉育、李永鑫、黃士鈞、陳秋鳳、劉佩金、陳常元、黃琬媚、魏煥倫、王拍發、廖書聖及李莉珊等不特定人招攬投資，如附表所示之蘇玥箖、翁偉育、李永鑫、黃士鈞、陳秋鳳、劉佩金、陳常元、黃婉媚、魏倫、王拍發、廖書聖及李莉珊因此將如附表所示之投資金額匯入吳進豐、盧冠宇提供之吳進豐合作金庫商業銀行自強分行帳號0000000000000號帳戶或盧冠宇合作金庫商業銀行龜山分行帳號0000000000000號帳戶，截至106年6月18日止,非法吸收資金總計新臺幣(下同)3,058萬5,641元，盧冠宇取得如附表3所示之不法所得。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站報告臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。經查，被告盧冠宇及其辯護人對於本院引用之被告以外之人於審判外之供述證據，均表示同意有證據能力（見甲1卷第44至45頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、至以下本院所引用之非供述證據，被告及其辯護人亦不爭執其證據能力（見甲1卷第44至45頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告盧冠宇於本院準備程序及審理時坦承不諱（見甲1卷第41至47、286頁），核與證人蘇玥箖、翁偉育、李永鑫、黃士鈞、陳秋鳳、劉佩金、黃琬媚、魏煥倫、王拍發、陳常元、廖書聖、李莉珊之證述相符，復有附表1所示之非供述證據在卷可佐（詳細出處均見附表1所載），足認被告之任意性自白與事實相符，堪可信實。綜上，本案事證明確，被告前開犯行堪可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得
經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。
㈡查本案係以被告擔任負責人之WMS公司名義推銷投資方案，投
資人均係匯款至亞洲公司銀行帳戶，實際辦理存款收受及支付利息業務之主體為WMS公司，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人即被告。核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯銀行法第125條第1項前段、第3項之罪。起訴書雖記載被告所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，然依據事實欄及附表記載，被告於本案因犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元，此部分應屬誤載，嗣業經公訴檢察官於本案準備程序時當庭更正（見甲1卷第171頁），附此敘明。另起訴書雖漏未援引銀行法第125條第3項之規定，惟起訴事實已記載被告為WMS公司實際負責人，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，無礙被告盧冠宇之防禦權，本院自得予以補充。㈢刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構
成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係基於非法經營收受存款業務之犯意，而以WMS公司名義向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，僅以一罪論處。㈣被告與吳進豐就上開犯行，彼此間有犯意聯絡，行為分擔，
為共同正犯。㈤按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4第1、2項分別定有明文。又所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。被告於偵查中坦承犯行（見A1卷第36頁），且其於本院中除已與如附表1編號9、11所示之投資人王拍發、廖書聖達成調解，並依調解內容賠償完畢外，有調解筆錄、合庫銀行代收入傳票各1份在卷可稽（見甲1卷第361至368、369至374、459頁），復自動繳交剩餘之犯罪所得272萬3,597元，有本院收受訴訟款項通知及合庫銀行代收入傳票、本院收據等在卷可稽（見甲1卷第375、449至450、459頁）。是被告業將其全數犯罪所得即314萬1,391元（詳後述）自動繳交或賠償被害人完畢，則揆諸前揭說明，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知WMS公司非銀行，且
未經主管機關核准經營收受存款業務，竟與吳進豐共同透過LINE、WECHAT分享WMS公司投資方案招攬如附表1所示之蘇玥箖等人參與投資，共犯非法經營收受存款業務，破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，並斟酌被告參與犯罪支配之程度暨已以自動繳交或賠償投資人之方式繳回全數犯罪所得等情；暨其於本院中坦承全部犯行，犯後態度良好，及考量其自承學歷為大專肄業，目前無業，有高齡80多歲之父親須扶養（見甲1卷第280頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦緩刑部分：
被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其因一時失慮而罹犯本案刑章，犯後已於偵查中坦承犯行，並於本院準備程序及審理時俱為認罪之表示，復已自動繳回犯罪所得，可徵被告確有以實際彌補其行為造成損害之行為，已見悔意，諒被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予對被告宣告緩刑3年，以啟自新。復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為使被告能記取教訓，培養正確法律觀念、戒慎自己行為以避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於緩刑期間內向公庫繳交新臺幣10萬元。倘被告日後未履行前開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，檢察官得依刑法75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收部分：㈠刑法第11條、第38條之1第1項分別規定：「本法總則於其他
法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，而刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故其他法律於105年7月1日之後如就沒收另定有特別規定，自應依該特別規定處理。而於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃屬105年7月1日之後就沒收所制定的特別規定，依據前述說明，就違反銀行法之犯罪所得的沒收，應優先適用銀行法第136條之1規定處理。但銀行法第136條之1所未規範事項，仍有刑法沒收相關規定之適用。
㈡刑法沒收相關規定修正施行之後，沒收已非從刑，而關於犯
罪所得沒收、追徵的規定，是採義務沒收主義，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人的犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。因此，上述銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，違反前述沒收規定修正之立法目的。從而，法院於查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除部分後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其應發還、賠償的數額尚有未明，即認不需宣告沒收、追徵犯罪所得。另依銀行法第136條之1立法理由二所載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定」，而為貫徹該立法目的，除非確無應發還之被害人或請求損害賠償之人，否則於諭知沒收犯罪所得時，應在扣除不予沒收部分後，就其餘額依前述條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收，以使該等被害人或得請求損害賠償之人於案件經確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。㈢本案投資人係將投資款項分別匯入被告合作金庫商業銀行龜
山分行0000000000000號帳戶及吳進豐合作金庫商業銀行自強分行0000000000000號帳戶，有上開帳戶交易明細在卷可佐（見甲1卷第85至152、157至168頁），辯護人雖具狀稱吳進豐於案發期間支配使用被告上開帳戶，被告未分得報酬等語（見甲1卷第285頁），惟被告上開帳戶自106年1月5日至106年4月7日合計存入602萬1,911元。因被告於104年10月30日出境後，迄至112年12月12日始入境我國，有其入出境紀錄在卷可佐（見A2卷第353頁）。則被告主張上開合作金庫帳戶及金融卡係吳進豐以投資名義借用，該帳戶於107年1月2日至107年3月6日經密集以金融卡轉帳方式提出款項，金額合計288萬520元部分，並非被告控制支配一節，堪認屬實。
是前揭存入被告帳戶之602萬1,911元扣除107年間以金融卡轉出之288萬520元，剩餘之314萬1,391元，應係被告本案不法所得。
㈣又被告於本院審理時，與附表1編號9、11所示之投資人王拍
發、廖書聖達成調解，並依調解內容履行賠償完畢，業如前述，是其既未保有此部分犯罪所得，即應予扣除。是被告本案之犯罪所得共計314萬1,391元，扣除已返還投資人之投資款項合計41萬7,800萬元後，犯罪所得為272萬3,591元，應依銀行法第136條之1之規定，在被告諭知罪名項下，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。再依前述，因被告已將獲取之犯罪所得全數繳回完畢，自得逕予執行沒收，並無不能執行之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告盧冠宇明知多層次傳銷管理法第18條規
定，多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，而與吳進豐共同基於非法從事多層次傳銷事業之犯意聯絡，自106年1月起至6月止，招攬如前揭事實欄之投資。因認被告盧冠宇另涉犯多層次傳銷管理法第29條第1項之非法多層次傳銷罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按多層次傳銷管理法第3條規定，所謂「多層次傳銷」，係指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度；亦即，藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務操作上，多層次傳銷參加人與多層次傳銷事業間之權利義務關係，係以發展具多層次之組織體系及獎金制度為主要架構。惟自另方面言，具有多層次組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務（服務）之權利，並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金（獎金）者，亦所在多有。然介紹他人加入，本係有利於營利事業之行為，從而，理應由享受利益者給付佣金，是故，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利、以取得佣金之權利，此實有悖於一般事理之安排，乃加以規範，其構成要素為：⒈須給付一定代價，始得成為正式會員。係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）。⒉給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。故同法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣或銷售商品；對照以言，針對多層次傳銷變質而來之所謂「老鼠會」，其組織與運作之目的，則專在吸收資金，兩者顯然有別。從而，在多層次傳銷組織中，若「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，以繳交「權利金」，並將部分「權利金」充為「上線」之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以定義而明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任（最高法院108年度台上字第1797號判決意旨參照）。
㈢被告盧冠宇雖就本案起訴事實均坦承在卷，然本案固有類似
介紹他人加入投資即可獲得分層取得不同比例獎金之情事，但關於「⒈須給付一定代價，始得成為正式會員。係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）。⒉給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。」、「上線只靠不斷介紹下線加入，以繳交權利金，並將部分權利金充為上線之酬勞（獎金），亦即上線僅係藉由介紹下線之加入，來獲得報酬」等多層次傳銷制度特徵，卷內並無足夠積極證據可以確認。參諸證人翁偉育等人於偵查中證稱：WMS公司可以幫投資者進行投資，每次至少投資100元美金，下個月即可回饋20%的紅利等語（見A2卷第40頁），則本案參與投資之人主要係為領取與本金顯不相當之紅利，則本件是否係以「介紹他人參加為主要收入來源」，依現存之卷內證據亦難以確認，是自難認被告涉有公訴意旨所稱之非法多層次傳銷犯行，依法本應為被告無罪之諭知，惟此部分與被告前揭經論罪科刑之罪具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官王鑫健到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥
法 官 楊世賢法 官 許芳瑜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐兆欣中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附表1 本案投資人明細附表2 盧冠宇合庫帳戶106年迄今交易明細附表3 犯罪所得及沒收金額認定附件 本案卷宗代號對照表代號 案號 A1 112年度偵緝字第3698號 A2 111年度偵字第10772號 A3 112年度限出字第267號 A4 111年度查扣字第1093號 甲1 113年度金訴字第19號
附錄論罪科刑法條全文：
銀行法第29條：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1：
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條：
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。