臺灣臺北地方法院刑事判決113年度金訴字第6號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉承諱選任辯護人 張耀天律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續字第366號、111年度偵字第20701號、第22106號、第23491號、112年度調偵字第849號），本院判決如下：
主 文劉承諱犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰零叄萬肆仟玖佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實劉承諱明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等視為收受存款之業務，竟意圖為自己不法之所有，基於非法經營準收受存款業務及詐欺取財之犯意，自民國110年7月起至111年4月間，以LINE、IG聯繫或在臺北市○○區○○街00號11樓之文城教育學院內，招攬大學同學謝秉深、徐遵博、大學實習時之同事簡崇哲、文城教育學院之同事陳旭楚，並以勸誘大學同學、同事再行招攬他人加入之方式持續擴張，而經由不知情之簡崇哲介紹，再招攬林昱成，經由不知情之陳旭楚介紹，再招攬黃瑜婷、柴之凌、羅友民、張心瑜，先後以「5%方案」之名義，向附表所示之人佯稱：伊有股票操盤專業團隊可代操台股，且伊結識股票大戶得以獲悉相關股票消息云云，並出示虛偽之證券歷史已實現損益、對帳單以形塑其買賣股票獲利甚豐之假象，以取信附表所示之人，復向附表所示之人約定所投入資金，不論盈虧，按月給付5%即年利率60%而與本金顯不相當之利息，且可隨時領回本金，致附表所示之人陷於錯誤，因而於附表所示時間，以附表所示方式，將附表所示資金交付予劉承諱，以此方式非法經營準收受存款業務，因而獲取之財物或財產上利益總計新臺幣（下同）10,570,000元（其中向附表所示之人詐得之財物總計10,500,000元）。
理 由
壹、程序部分
一、供述證據：本判決以下所引用被告劉承諱以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於準備程序均表示同意其證據能力（見本院卷一第501頁），且其後未再為反對之表示，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，均得為證據。
二、非供述證據：本判決以下所引用之非供述證據，與本案犯罪事實均具關連性，並無依法不得作為證據之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告實行非法經營準收受存款業務及詐欺取財之犯行：
⒈上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判中坦承不諱
（見本院卷一第68-69、134-135、270、500頁；本院卷二第117頁），核與證人即告訴人簡崇哲於警詢及偵訊時之證述（見A8卷第13-19、23頁；A9卷第471-473、475頁，本判決所引偵查卷宗代號，對應之案號，詳如附件偵查卷宗代號對照表所載）、證人即告訴人陳旭楚於警詢及偵訊時之證述（見A1卷第313-318頁；A6卷第15-23、26-28頁；A9卷第470-4
71、475頁）、證人蔣昌學於偵訊時之證述（見A9卷第501-502頁）、證人蔡如玉於偵訊時之證述（見A9卷第507-508頁）、證人即告訴人黃瑜婷於警詢及偵訊時之證述（見A1卷第301-304頁；A5卷第15-16、107-108頁；A9卷第470、472、475頁）、證人即告訴人柴之凌於偵訊之證述（見A9卷第477-478頁）、證人即告訴人羅友民於警詢及偵訊時之證述（見A1卷第283-285頁；A9卷第474頁）、證人即告訴人張心瑜於警詢及偵訊時之證述（見A1卷第291-293頁；A3卷第13、34頁；A9卷第470、472、475頁）、證人即告訴人林昱成於警詢及偵訊時之證述（見A5卷第17-19頁；A9卷第471、473、475頁）、證人即告訴人謝秉深於檢察事務官詢問及偵訊時之證述（見A12卷第5-6、119-121頁）、證人即被害人徐遵博於檢察事務官詢問時之證述（見A14卷第45頁）相符。⒉並有柴之凌提出之匯款回條聯（見A1卷第31頁）、柴之凌與
被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A1卷第33-45頁）、黃瑜婷提出之轉帳交易明細擷圖（見A1卷第47-61頁）、黃瑜婷與被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A1卷第63頁；A5卷第61-63）、羅友民提出之國內匯款申請書翻拍照片（見A1卷第65頁）、存款交易明細擷圖（見A1卷第67-69頁）、羅友民與被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A1卷第71-79頁）、張心瑜提出之轉帳交易明細擷圖（見A1卷第81-91頁）、張心瑜與被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A1卷第93頁；A3卷第17-19頁）、陳旭楚提出之存款交易明細查詢資料擷圖（見A1卷第95、99-103、107-121頁）、匯款申請書翻拍照片（見A1卷第97、105頁）、活存明細擷圖（見A1卷第123-131頁）、陳旭楚與被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A1卷第133、147頁）、被告傳送予陳旭楚之對帳單（見A1卷第135-145頁）、陳旭楚與被告間通話錄音譯文（見A1卷第151-155頁）、被告之華南商業銀行（下稱華南銀行）帳號(000)000000000000號帳戶之存款交易明細（見A3卷第37-38頁）、被告之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號(000)000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細（見A5卷第23-51頁；A8卷第39-64頁；A9卷第421-444頁；A12卷第165-184頁）、林昱成提出之轉帳交易明細擷圖（見A5卷第53、55頁）、林昱成與被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A5卷第53-54、115頁）、簡崇哲提出之匯款交易明細擷圖（見A5卷第197-201頁）、一卡通MONEY交易詳細資訊擷圖（見A5卷第203-207頁）、簡崇哲與被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A5卷第209-229頁）、簡崇哲、林昱成與被告間通話錄音譯文（見A5卷第233頁）、被告之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳號(000)000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細（見A6卷第41-49頁；A9卷第373-390頁）、陳旭楚之中信銀行帳戶基本資料及存款交易明細（見A6卷第67-77頁）、陳旭楚之華南銀行帳戶基本資料及存款交易明細（見A6卷第81-82頁）、陳旭楚之玉山銀行帳戶基本資料及存款交易明細（見A6卷第83-86頁）、被告之國泰世華銀行帳號(000)000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細（見A8卷第29-36頁）、被告之華南銀行帳號(000)000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細（見A9卷第393-404頁）、被告之中信銀行帳號(000)000000000000號帳戶基本資料及存款交易明細（見A9卷第407-419頁；A12卷第157-164頁）、謝秉深提出之謝秉深與被告間LINE聊天紀錄擷圖（見A12卷第7-49頁）、帳戶交易明細（見A12卷第51-100頁）、一卡通MONEY交易詳細資訊擷圖（見A12卷第101-104頁）、謝秉深與被告資金往來明細（見A12卷第125頁）、謝秉深之中信銀行帳戶存款交易明細暨被告還款明細（見A12卷第126頁）、謝秉深之國泰世華銀行帳戶基本資料及存款交易明細（見A12卷第137-153頁）、被告之第一商業銀行（下稱第一銀行）帳號(000)00000000000號帳戶基本資料及存款交易明細（見A12卷第189-195頁）、徐遵博提出之徐遵博與被告間LINE、IG聊天紀錄擷圖（見A14卷第47-79頁）在卷可證，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定：
⒈按銀行法第125條第1項後段所設因犯罪獲取之財物或財產上
利益達1億元以上之加重處罰要件，重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。又原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬因犯罪獲取之財物或財產上利益，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，就行為人支出之紅利、報酬、公司人員薪資或管銷費用等各項成本，亦無扣除之必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算因犯罪獲取之財物或財產上利益無涉，自無庸扣除。至於被害人依其與行為人間之約定，於舊投資方案之投資期間屆至後，不論有無實際領回本金，倘再以該本金投入另一新的投資方案而為投資（即「換約」），或以該本金投入原有投資方案繼續投資（即「續約」），既與其他新投資人以其資金投入之情形無異，該等投入之本金金額，自均應計入吸金範圍，仍無所謂重複計算或應予扣除之問題，始足以反映行為人非法經營收受存款業務之真正吸金規模總額（銀行法第125條於108年4月17日修正之立法理由暨所舉最高法院104年度台上字第1號判決意旨、102年度第13次刑事庭會議【二】決議、102年度第14次刑事庭會議【二】決議；最高法院112年度台上字第1092號判決意旨參照）。
⒉查被告以上開方式，對外招攬多數人投資，附表所示之告訴
人、被害人因而以附表所示匯款至被告指定之收款帳戶或交付現金之方式，將該等資金交付予被告，已如前述。其中，簡崇哲、柴之凌並有將被告原應給付之利息再投入而繼續投資，依上說明，此部分被告應支付之利息，本屬無需扣除之成本，既因告訴人以此再投資，應一併計入吸金範圍。至被告實行詐欺取財犯行所詐得財物之計算上，因告訴人就此部分未有再交付財物之行為，自非屬詐得財物之範圍，附此說明。又被告其後自行返還之本金、因與告訴人、被害人調解所返還之本金，依上說明，仍應計入被告之吸金規模，不應扣除，且被告於上開非法吸金期間，依約支付予附表所示告訴人、被害人之利息，依上說明，亦無將該等支出金額予以扣除之必要。
⒊綜上，被告就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產
上利益為10,570,000元，至其因實施詐術而取得之財物，則為10,500,000元，均堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為非法經營準收受存款業務及詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用之說明：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬。從而，所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。
⒉查被告以股票操盤專業團隊可代操台股之名義，向附表所示
之告訴人、被害人吸收資金，並約定或給付月息5%即年利率60%而與本金顯不相當之利息，且可隨時返還本金等情，依上說明，被告所為當屬以收受投資名義，向多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息，以此方式非法經營準收受存款業務無訛。又被告非法吸金因而獲取之財物或財產上利益總計10,570,000元，已如前述，未達1億元以上，並無銀行法第125條第1項後段之適用。
㈡罪名：
核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項非銀行不得經營準收受存款業務之規定，而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，其對如附表所示之告訴人、被害人則各犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢集合犯：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院111年度台上字第2524號判決意旨參照）。
⒉被告所為非法經營準收受存款業務之行為，本質上屬持續實
行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，依上說明，屬集合犯，應論以包括一罪。
㈣想像競合：
⒈按違反銀行法第29條之1規定非法吸金，若其所採用非法方式
存有欺罔不實而使人陷於錯誤之情形，且行為人亦有不法所有之主觀犯意，則行為人所為既同時符合非法吸金罪與詐欺取財罪之各該構成要件，自應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯而從一重處斷，否則，若僅論以上開非法吸金罪，而未一併論以詐欺取財罪，即屬評價不足（最高法院112年度台上字第2162號判決意旨參照）。
⒉查被告基於非法經營準收受存款業務、詐欺取財之犯意及為
自己不法所有之主觀意圖，以前述方式非法吸金，並各對附表所示之告訴人、被害人施以詐術，致使附表所示之告訴人、被害人陷於錯誤，因而交付資金（共9罪），依上說明，被告所為，係以一行為同時觸犯非法經營準收受存款業務罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法經營準收受存款業務罪。
㈤犯罪事實擴張：
起訴書附表編號1、4雖漏載告訴人簡崇哲、柴之凌將未領回之利息再投入而繼續投資之資金部分，惟此部分與起訴書所載被告非法經營準收受存款業務之犯罪事實間，具有集合犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈥刑之減輕：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，諸如有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得依刑法第59條之規定酌減其刑。
⒉查被告犯銀行法第125條第1項前段之非法經營準收受存款業
務罪，行為固屬不當而應予非難，然本院審酌銀行法第125條第1項前段之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，其法定最輕本刑為有期徒刑3年，刑度甚重，併考量被告非法吸金之規模，及被告於本院準備程序、審判中始終均坦承犯行，節省司法資源，且依附表所示卷證，被告自行返還及與附表所示之告訴人、被害人均達成調解因而給付如附表所示之金額予附表所示之告訴人、被害人等情，權衡被告所為本案犯行之犯罪情狀及其惡性，認若對被告科以法定最輕本刑有期徒刑3年，仍屬過重，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，並與罪刑相當性及比例原則相悖，依上說明，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈦量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，貪圖不法利益，以佯稱有股票操盤專業團隊、結識股票大戶得以獲悉相關股票消息，出示虛偽之證券歷史已實現損益、對帳單之詐術，及以顯不相當之高利，招攬如附表所示告訴人及被害人，致使如附表所示告訴人及被害人陷於錯誤，因而交付資金，吸收資金金額總計10,570,000元，不僅妨害金融交易秩序，更致如附表所示之告訴人、被害人各受有如附表所示之財產損害，被告所為實無可取，應予非難，惟考量被告於本院準備程序及審判中均坦承犯行，且自行返還及與附表所示之告訴人、被害人均達成調解而給付如附表所示之金額予附表所示之告訴人、被害人，及告訴人謝秉深於偵查中即以書狀表示不再追究被告（見A13卷第21頁），依卷附調解筆錄所示，附表編號1-7、9所示之告訴人、被害人，於被告履行調解筆錄內容後，不再追究被告刑事責任，告訴代理人以書狀表示告訴人簡崇哲、林昱成願原諒被告，請予被告較輕之刑之意見（見本院卷一第155頁）等情，復衡酌依卷附法院前案紀錄表（見本院卷二第121頁）所示，被告前無犯罪紀錄之品行，兼衡被告於偵訊及本院審判中自述（見A6卷第100頁；本院卷二第119頁）及所提資料（見A9卷第331、333頁）所示之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧未宣告緩刑之說明：
⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
⒉查被告所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營準收受存款
業務罪，經本院科處如主文所示之刑，則被告既非受2年以下有期徒刑之宣告，與刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件即有不符。故被告之辯護人雖為被告請求宣告緩刑，參酌上述說明，既不符合宣告緩刑之要件，自無從諭知緩刑。
三、沒收：㈠按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、
法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項分別定有明文。
㈡查被告吸收資金金額總計10,570,000元，均為被告之犯罪所
得，惟被告已自行返還、因與附表所示之告訴人、被害人達成調解所給付如附表所示之金額予附表所示之告訴人、被害人，扣除此部分自行返還及調解賠償金額總計4,535,050元後，被告應沒收之犯罪所得為如附表所示尚未償還告訴人、被害人之資金總計6,034,950元，應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，且依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第339條第1項，第55條、第59條、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官江宇程到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 彭慶文
法 官 王星富法 官 陳柏嘉上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王聖婷中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。