臺灣臺北地方法院刑事判決114年度簡上字第141號上 訴 人即 被 告 張越閎
𨶒仲麟上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服本院114年度簡字第557號中華民國114年4月7日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第6310號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０１為址設臺北市○○區○○街00巷0號SHOWSHOW BAR(下稱本案酒吧)之負責人，A0０３、Ａ０２分別為該店股東及員工，3人因上開酒吧經營問題致生糾紛。Ａ０２、A0０３遂與Ａ０１約定於民國113年1月24日0時許至本案酒吧進行協商，Ａ０２、A0０３唯恐Ａ０１對其等不利，為求壯大聲勢，遂由Ａ０２邀集Ａ１０、Ａ０８，再由Ａ０８透過Ａ０７、Ａ０４邀集蘇偉榮、Ａ０９、Ａ０６、Ａ０５到場(上開8人所涉妨害秩序等犯行，業經原審判決確定)。Ａ０２、A0０３均明知本案酒吧為不特定多數人得出入之公共場所，於該處聚集三人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，仍以Ａ０２、A0０３為首謀；Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０８、蘇偉榮為下手實施強暴脅迫之人；Ａ０７、Ａ０９、Ａ１０為在場助勢之人，分別基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢以妨害秩序之犯意聯絡，由Ａ０２、A0０３於同日0時10分許先進入本案酒吧店內與Ａ０１談判，Ａ１０在外等候，另由Ａ０７駕車搭載Ａ０８、蘇偉榮、Ａ０９，Ａ０４駕車搭載Ａ０６、Ａ０５到本案酒吧附近待命。嗣因協商不成，Ａ０１以玻璃酒杯砸向Ａ０２，致Ａ０２右手遭玻璃割傷，A0０３隨即以電話聯繫在外待命之Ａ０８，Ａ０８遂於同日0時53分許與蘇偉榮、Ａ０５、Ａ１０、Ａ０７、Ａ０９、Ａ０
４、Ａ０６前往本案酒吧，並先由蘇偉榮、Ａ０５持客觀上將對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之球棒敲砸本案酒吧店門，再由Ａ０８、Ａ１０、Ａ０７、Ａ０９、Ａ０４、Ａ０６一同進入本案酒吧，Ａ０４、Ａ０８以腳踢翻店內沙發、Ａ０６則徒手推翻店內水箱、Ａ０５則以球棒敲砸桌子及BAR台，致本案酒吧BAR台等物遭毀、沙發翻倒及地板淹水(所涉毀損部分業據撤回告訴)，並使Ａ０１心生畏懼，致生危害於生命、身體安全。嗣經警獲報到場處理，並扣得球棒2支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。查被告Ａ０２、A0０３經本院合法傳喚，並通知具保人應偕同被告2人到庭，其2人仍無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、審判筆錄在卷可憑（見簡上卷二第215頁至225頁、第233頁至第235頁），揆諸上開說明，爰不待其2人到庭陳述，逕為一造辯論之判決。
二、本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人於本院準備程序對於該等證據能力均未爭執(見簡上卷二第190頁)。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告2人對於上開客觀事實均不爭執(見本院簡上卷二第1
90頁至第191頁)，核與證人即共同被告Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８、蘇偉榮、Ａ０９、Ａ１０於原審準備程序之證述（見原審訴字卷第156頁、第167頁、第200頁、第211頁、第219頁、第227頁、第235頁、第243頁）、證人即告訴人Ａ０１於警詢之證述(見偵卷第141頁至第144頁)、證人靳革新、陳伯彥於警詢及偵查之證述(見偵卷第145頁至第148頁、第533頁至第535頁)大致相符，並有113年1月24日臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第149頁至第159頁)、扣案物球棒照片(見偵卷第162頁)、臺北市○○區○○街00號旁監視器翻拍照片(見偵卷第161頁)、被告A0０３與Ａ０８之LINE通訊軟體對話紀錄(見偵卷第163頁)、被告Ａ０２與Ａ０８之LINE通訊軟體對話紀錄(見偵卷第164頁)、Ａ０８與Ａ０７、Ａ０４通話記錄(見偵卷第164頁至第165頁)、被告Ａ０２與Ａ０８之LINE通訊軟體對話紀錄(見偵卷第165頁)、現場照片(見偵卷第166頁至第171頁)等件在卷可稽，是被告2人確有為前揭客觀行為及事實，應可認定。㈡被告2人雖均否認為本案之首謀，而僅坦承在場助勢及恐嚇之
犯行，被告Ａ０２辯稱：我沒有動手，本案始作俑者是告訴人，為何沒有一起被列為被告，我心裡不平衡等語；被告A0０３則辯稱：我沒有動手，當天其他被告是Ａ０２找來的，後來其他被告進來砸店時，我跟Ａ０２都是阻止，我叫其他被告進來的原因只是要保護我們安全出去等語。然查：
⒈按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其
中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言(最高法院113年度台上字第5060號判決意旨參照)。查被告Ａ０２有聯繫、邀集本案其他被告Ａ１０、Ａ０８等人到場待命，且因被告2人與告訴人談判破裂，再由被告A0０３開門呼叫在外待命之其他被告進入本案酒吧，始發生如事實欄所載之妨害秩序、恐嚇等事實，已如前述。則本案其他被告既係因被告2人主動邀集到場，且依其2人指示進入本案酒吧，並以球棒砸毀酒吧店門、踢翻沙發、水箱而下手實施強暴或在場助勢等妨害秩序行為，揆諸上開說明，縱被告2人於過程中均未動手，其2人於本案仍係基於首謀之地位，而不僅是在場助勢，應可認定。其2人辯稱沒有動手就不是首謀等語，並不可採。
⒉被告Ａ０２另辯稱：本件始作俑者為告訴人，為何沒有一起被列
為被告等語。然查，告訴人是否成立妨害秩序等罪，與被告Ａ０２本案是否構成犯罪，並無關係；況本罪為刑法上之聚合犯，需一方基於三人以上之共同犯意始能構成，然本案發生衝突之告訴人方僅有告訴人1人等情，業據證人靳革新、陳伯彥於警詢及偵查中證述明確(見偵卷第145頁至第148頁、第533頁至第535頁)，自亦不合乎本罪之構成要件。是被告Ａ０２上開辯解，既與本案待證事實無關，顯無足採。
⒊被告A0０３則辯稱：依照現場監視器畫面，其他被告進來砸店
時，我跟Ａ０２都是在阻止，我叫其他被告進來只是要保護我們2人的安全等語。然查，證人即共同被告Ａ０８、Ａ１０均證稱：當時是接到被告2人的電話，怕告訴人會對其2人不利始到場，後來A0０３打電話說情況緊急，大家就進去等語(見偵卷第119頁、第157頁)，核與被告A0０３供稱要其他被告到場的理由是要保護其等免於告訴人攻擊，並於發生衝突時有開門叫其他被告進店等語相符。是被告A0０３顯可預見若與告訴人發生衝突，其他被告就會依其指示進入屋內，且觀諸現場監視器畫面，到場之被告中有數人攜帶球棒等情(見偵卷第161頁)，顯有預謀要起爭議，益徵被告A0０３早已預料告訴人可能會對其等不利，始事先叫其他被告在外待命，並於發生衝突時指示其他被告進場「救駕」，顯然並非單純基於在場助勢之犯意，而係謀劃、指示本案其他被告之首謀無訛。是被告A0０３上開辯解，係屬推諉卸責之詞，亦不可採。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人所辯均不可採，其2
人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項
後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。㈡被告2人均係以一行為犯上開數罪名，依刑法第55條規定，為
想像競合犯，應從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪處斷。
㈢按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。查被告2人於上開公共場所聚集三人以上，首謀實施強暴罪，與本案其他分別有下手實施強暴、在場助勢之被告等人間自有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，原均應論以共同正犯，惟因刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上第4231號判決意旨參照），是本條文既以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，方為適論，是對被告2人本案所犯妨害秩序罪之
主文即均不再為「共同」之記載，附此敘明。㈣另犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上首謀實施
強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌現場人數非多、衝突時間短暫、無人數持續增加而有擴大滋事等情形、施暴對象僅告訴人1人等情，並考量同案被告蘇偉榮、Ａ０５所持之球棒乃一般生活常見之物，與刀械、槍砲等物品造成之危害程度顯然不同，且告訴人並未成傷而僅有財損，被告2人及同案被告等人亦於偵查中與告訴人達成和解並經告訴人具狀撤回告訴(見偵卷第557頁至第575頁)，堪認對於社會秩序之危害程度並非重大，故認未加重前之法定刑已足以充分評價被告2人之犯行，爰均裁量不依上開規定加重其2人之刑。
㈤從而，原審以本案事證明確，並審酌被告2人遇有糾紛不思以
理性方式處理，而為上開犯行，對於公共秩序造成危害，並造成本案酒吧店內財產損害，所為均非可取，惟念被告2人犯後坦承犯行，態度尚佳，及告訴人上開具狀撤回告訴等情，兼衡被告2人各自之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損害、被告2人各自之教育智識程度、家庭生活經濟狀況及素行等一切情狀，僅量處被告2人各有期徒刑6月，並諭知得以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，已屬該罪法定最低度之刑，其認事用法及所量定之刑度均無違法或不當之處。然被告2人卻均提起上訴，並以前詞否認犯行，足見其等犯後態度不佳，本不應享有於原審因坦承犯行可獲得之從輕量刑利益，而更應量處較原審為重之刑度；然因本案係被告2人上訴，且原判決並無適用法條不當而應予撤銷之情事，基於刑事訴訟法第370條第1項之不利益變更禁止原則，本院仍僅維持原審諭知之刑度，而駁回被告2人之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉提起公訴，經被告提起上訴後，由檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜
法 官 陳志瑋法 官 吳昭億以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐鶯尹中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。