臺灣臺北地方法院刑事判決114年度簡上字第162號上 訴 人即 被 告 蘇柏彰上列上訴人即被告因犯詐欺案件，不服本院民國114年5月29日所為之114年度簡字第1334號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第7965號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇柏彰犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣捌萬肆仟肆佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇柏彰明知永順鱻水產行（負責人為蔡皓旭）並無出白帶魚貨至大陸地區之事實，竟意圖為自己不法之所有，於民國109年6月10日某時許，至新北市○○區○○路0段000○0號徐廣宇工作之地點，向徐廣宇佯稱：有賣白帶魚到大陸地區，有無興趣做白帶魚生意出口到大陸地區，第1筆交易含押金及運費等，一共需要新臺幣（下同）124,450元云云，致徐廣宇陷於錯誤，而表示有興趣投資，並於109年6月16日下午10時許，在上址工作地點先交付現金31,350元予蘇柏彰，嗣先於109年6月17日下午3時2分在新店區雙城郵局臨櫃匯款73,200元至蘇柏彰所申請之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內，再於109年6月19日下午7時許，以自動櫃員機轉帳之方式，自其所申請之郵局帳號00000000000000號帳戶，轉帳2萬元至蘇柏彰上開國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內。
其後徐廣宇一直向蘇柏彰詢問出貨至大陸地區之情形，蘇柏彰先以已經出貨搪塞徐廣宇，而經徐廣宇發現未出貨表示要退款後，蘇柏彰又不斷推託而遲不還款，徐廣宇始悉受騙。
二、案經徐廣宇訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引用被告以外之人於審判外所為言詞及書面陳述，檢察官、被告蘇柏彰於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審易字卷一第457
至458頁），核與證人即告訴人徐廣宇於警詢、檢察官偵查（見110年度偵字第7965號卷【下稱偵卷】第11至13、191至
192、295頁）、證人徐廣宙於原審審理中（見原審易字卷一第315至327頁）證述明確，此外復有告訴人臨櫃匯7萬3,200元至被告所申請之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之郵政跨行匯款申請書、告訴人郵局帳號00000000000000號帳戶存摺明細、告訴人從上開郵局帳戶以自動櫃員機轉帳2萬元至被告上開國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細照片1張（見偵卷第35至39、43頁）、被告之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶基本資料、交易明細資料（見偵卷第119至135頁）、被告與告訴人間LINE對話紀錄（見偵卷第49至77、233至249、251至267、273至287頁）等件在卷可佐。
㈡被告固於本院審理中對渠有於事實欄所示之時間、地點，向
告訴人表示欲做白帶魚生意出口到大陸地區，第1筆交易含押金及運費等，一共需要124,450元，並經告訴人分別給付現金及匯款等節不予爭執，惟翻異前詞，辯稱：伊雖然是永順鱻水產行的員工，但本案伊是受蔡皓旭所騙，代永順鱻水產行收受款項，款項均交付予蔡皓旭。是蔡皓旭告知伊白帶魚貨有出貨並到港。伊不只接一個客戶，但蔡皓旭出的白帶魚貨不新鮮，伊必須要對客人負責，所以伊在109年8月6日請伊母親游麗英匯款10萬元予蔡皓旭，伊和伊朋友陸陸續續投資近400萬元。伊在原審認罪，是因為伊以為和解賠錢就好，但後來被判有罪，且全部加起來要付20幾萬元，伊對法律的認知有誤。伊並未詐騙告訴人，是蔡皓旭騙了伊，也騙了蕭宇翔，是詐欺慣犯云云。惟查：
⒈檢察官於113年12月10日原審審理中，業已明確告知：如果今
天告訴人跟被告達成和解，告訴人對刑度沒有意見，也沒有請求上訴，則檢察官對刑度沒有意見。如果被告考量到另案，因為誰都無法保證，所以須要被告自己去衡量。換言之，如果本件跟告訴人達成和解，告訴人願意原諒被告，並且縱使是認定有罪，檢察官對刑度不要求。可是只要告訴人對刑度有要求，告訴人請求上訴，站在檢察官立場，檢察官一定要幫告訴人上訴，這樣被告就有訴訟上的風險等情（見原審易字卷一第340頁），而被告聽聞後，即表示「請求從輕量刑」（見原審易字卷一第341頁），嗣被告於114年1月15日原審審理中，就檢察官所起訴之犯罪事實全部承認，告訴代理人並表示可以接受的刑度為6個月以下等語（見原審易字卷一第457頁），足認被告所辯：檢方只有稱去和解，沒有告知將會有科刑之情形云云，尚非可採。被告於原審亦係考量訴訟上一切利害關係，出於自由意志而為認罪之表示，復有前揭證人證述及書證可佐，被告於原審出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
⒉況證人即告訴人於警詢證稱：伊在109年6月10日於新北市○○
區○○路○段000○0號認識被告，被告稱其是將魚貨賣到大陸地區，並找伊投資賣魚，有客戶願意讓伊等成立第一批交易，而魚貨貨款、魚貨桶押金、運費及報關費用需要124,550元，因為伊沒有那麼多錢，所以分批給，於109年6月16日晚上10時許，於上址先交付31,350元，當時對方拿合約給伊，但合約上伊的名字有誤，於是當下沒有簽署，並叫被告回去改，但被告始終沒有更改。接著被告用通訊軟體LINE告知伊魚貨已經發出去了，所以伊在109年6月17日下午3時2分在新店區雙城郵局臨櫃匯款73,200元至被告帳戶內，再於109年6月19日下午7時許，以自動櫃員機轉帳之方式轉帳2萬元至被告帳戶內。伊有一直跟被告接洽，但大陸地區一直沒有收到貨，被告也表示若沒收到貨會再把款項全額退回，接著被告藉故拖欠，後來發現對方所在的永順鱻水產行的老闆沒有收到被告的錢，且永順鱻水產行的老闆表示沒有被告這個員工，之後也會對被告提告，伊才知道被騙等語（見偵卷第11至13頁）；檢察官偵查中證稱：109年6月間被告到伊的車行找伊投資白帶魚的生意，被告向伊表示其在永順鱻水產行做經理，問伊有無興趣做白帶魚生意出口到大陸地區，伊回覆如果確定可以合法出口到大陸地區，伊有興趣。被告跟伊說沒問題，其可以拿公司合約跟伊簽約，伊總共給現金加匯款交付12萬餘元，現金伊是親手交給被告，匯款也是匯至被告本人帳戶，交付款項後，被告向伊表示貨已經發至大陸地區，當時合約約定，貨到平潭後，需要冷凍倉儲，所以伊友人有依被告所講的到港時間地點去平潭等，但是沒有等到貨，伊遂至永順鱻水產行找被告及被告老闆，被告老闆稱根本沒有要出口白帶魚至平潭，老闆也沒有收到錢，老闆請被告將錢退還給伊，被告在場稱要慢慢還等語（見偵卷第191至192頁）；及徐廣宙於本院審理中證稱：告訴人是伊哥哥，伊清楚告訴人與被告間的交易流程，伊當時在福建省福州準備接這批魚貨，且剛好有成立公司，但是因為疫情關係並沒有相關的業務的推動，那個時候告訴人知悉被告有在做白帶魚出口至大陸地區，所以就看看有沒有機會，並由伊至大陸地區接貨。當初是以口頭約定，告訴人總共要買10桶魚貨，1桶是90公斤，用漁船的方式運到福建省，沒有簽書面是因為當下很信任被告，被告說很多人在做這個生意，要做就要信任被告。被告當時有提到永順鱻水產行，但沒有提到被告是業務，實際的職務被告沒有提，我們當下談的狀況是，被告有能力能處理魚貨出口至福建省福州事宜，全部都是被告來談，沒有用永順鱻水產行的名義做生意。交付款項的詳情伊不清楚。是在109年6月付款，10月出貨。4月至10月是中國的禁漁期，白帶魚出口至大陸地區價格還不錯。被告只要出貨時間在4月至10月之間，就算履行契約等語（見原審易字卷一第317至325頁）。本院參酌徐廣宙固然係告訴人之兄長，惟業經本院告以偽證刑典，並簽立結文以擔保證述之憑信性，應認其證述尚屬可採。況觀諸被告與告訴人之通訊軟體LINE對話紀錄，其中有：「這張單真的得來不意 大家也願意放下身段 我頭一次花了快20小時 這張大就是要讓大陸朋友們知道我們」（見偵卷第53頁）、於109年6月18日上午10時傳送貨「已靠港 剛剛」，而告訴人則質以「現在7點半了 貨到底在什麼地方 陳老闆到現在還在問 他的電話從早到晚都沒有接過一通有關貨物的電話」，表示並未收到漁貨（見偵卷第53至55頁）；被告復於未交貨而告訴人請求退款之際，傳送「我會給你負責」、「一下要做一下不做 我們今天才對總帳 船東等會來 好嗎 老闆們 沒拿到 全部我負責」等詞（見偵卷第71頁），已表徵由被告負全責之意，復未於第一時間提及蔡皓旭其人，且被告亦未能向本院說明其向何人「花了快20小時」（見本院簡上卷第87頁），而僅泛泛辯稱渠係為蔡皓旭擴展業務云云，均足徵告訴人、告訴人之兄長徐廣宙所證屬實，應認被告本無交付白帶魚貨之真意，僅以此為詐術，使告訴人陷於錯誤而交付款項。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，稱伊是永順鱻水產行的員工，本案
伊是受蔡皓旭所騙云云，並於偵查中提出109年9月2日之漁船合夥契約書、游麗英之匯款資料、陳碧玲之匯款資料，於原審提出永順鱻名片1張、存摺內頁，並註記為「白帶魚阿彰」、被告所提出之蔡皓旭近拍照、被告所提出公司制服照片、大彰水產照片、白帶魚照片、被告於永順鱻水產行工作照片、公司報價價目表、被告所提出其與蕭宇翔之對話紀錄，及於本院審理中提出蔡皓旭因擔任鶯歌玄受宮入火安座籌備期間總指揮，而與他人有紛爭之網路擷圖為據，經查：
⒈被告所提出之漁船合夥契約書（見偵卷第81頁），其簽署日
期為109年9月2日，已在本案案發之後，且契約上並無任何人之署押及印文，而均為電腦打字，難認與本案有何關聯，況被告既經告訴人於109年6月18日質疑貨物未到港，若被告所辯屬實，何以未向蔡皓旭究明未出貨之原因，反而提出該漁船合夥契約書，表徵欲與蔡皓旭繼續為商業合作，實與常情有悖，而難憑採。
⒉被告提出其母游麗英於109年8月6日之匯款資料（見偵卷第83
頁），已見游麗英於109年8月6日匯款10萬元予蔡皓旭。而被告供稱：係伊請游麗英匯款予蔡皓旭，蔡皓旭向游麗英稱漁船的金額不夠，蔡皓旭要去叫魚，基於伊的業務，伊又補了10萬元云云（見本院簡上卷第89頁），已然供稱所匯款項與本案無關，參以此部分之匯款時間，係在109年6月18日經告訴人質疑貨物何以未到港後，則被告所提出游麗英匯款資料與本案告訴人所交付之現金、所匯之款項並無關聯。甚者，告訴人於109年7月6日，於被告告知已匯款時，告訴人傳送「現在還沒有收到你要不要查一下」（見偵卷第73頁）之訊息，則被告不僅未將告訴人所交付之款項退還予告訴人，而持續在案發後月餘匯款予蔡皓旭，可徵被告係刻意於告訴人催款之際不予支付，且另與蔡皓旭有其他金錢給付原因，被告具有不法所有意圖，及詐欺之主觀犯意，至為灼然。並參酌被告之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細資料（見偵卷第132至133頁），告訴人所匯入之款項，除1筆3萬元經轉出外，其餘經被告於當日提領而出，由被告所管領掌控，是被告未能合理交待金流，所辯亦難憑採。
⒊被告於偵查中提出陳碧玲之匯款資料（見偵卷第85至87頁）
，惟被告已於本院審理中陳述此部分與本案無關（見本院簡上卷第89頁），尚無由憑此為有利於被告之認定。
⒋被告於原審提出永順鱻名片1張（見原審易字卷一第139頁）
、存摺內頁，並註記為「白帶魚阿彰」（見原審易字卷一第405頁）、被告所提出之蔡皓旭近拍照（見原審易字卷一第3
97、409、413頁）、被告所提出公司制服照片、大彰水產照片、白帶魚照片、被告於永順鱻水產行工作照片、公司報價價目表（見原審易字卷一第411、415、417、421、425頁）等件，欲證明渠亦為永順鱻水產行之員工，並為蔡皓旭所騙等情，惟查，被告所提出之永順鱻名片1張、蔡皓旭近拍照、被告於永順鱻水產行工作照片，僅足徵被告與蔡皓旭有所接觸，或如被告所辯渠曾在永順鱻水產行工作等情；而即令被告提出存摺內頁，並註記為「白帶魚阿彰」、公司報價價目表等件，表徵被告確有從事水產買賣，而未訛騙告訴人。惟此不僅表示被告當時自己有從事水產買賣，而與被告所辯係受蔡皓旭之託招攬生意有所不合，且被告若有白帶魚，其自可逕行出貨，無須於案發後飾詞向告訴人解釋未出貨之理由；至於大彰水產照片、白帶魚照片，被告則於本院審理中表示此係近2年從事白帶魚行業，成功出口到大陸地區平潭等語（見本院簡上卷第196頁），此部分實與本件於109年6月案發之際被告是否有履約能力無涉。以上被告所提事證，均不足為有利於被告之認定。
⒌另被告聲請傳喚蕭宇翔到庭作證，欲證明蔡皓旭本身有以類
似方式施以詐術詐欺蕭宇翔，足認被告不知悉蔡皓旭之詐術，僅依蔡皓旭之指示推廣白帶魚業務云云。經查，蕭宇翔於原審審理中證稱：被告有將伊介紹給蔡皓旭，後續都是蔡皓旭直接對伊。有時候店面比較忙的時候，被告會幫忙送貨過來，比較多是伊自取，因為伊魚貨比較多，由伊及員工去取貨，所以伊會稍微看得到永順鱻水產行進了什麼貨。伊有買過白帶魚，伊是透過通訊軟體LINE叫貨，至於金額部分，會和蔡皓旭結，當初有貨款在蔡皓旭處，所以會請蔡皓旭扣掉。蔡皓旭會開簽收單，上面列出品項，會計會寫名目，然後伊會簽名。所有叫貨的事情，是直接跟蔡皓旭談，並沒有跟被告談，被告只有送貨的時候有接洽到，蔡皓旭不讓被告碰到錢的部分，因為伊是對他們的會計。伊是透過網路認識被告，因為被告有在網路回答關於魚貨的問題，被告應該是業務等語（見原審易字卷一第233至237頁）。本院參酌證人蕭宇翔所證，僅足徵蔡皓旭或與蕭宇翔有紛爭，另被告所提出被告與蕭宇翔之對話紀錄（見原審易字卷一第399頁）、蔡皓旭因擔任鶯歌玄受宮入火安座籌備期間總指揮，而與他人有紛爭之網路擷圖等件（見本院簡上卷第177至191頁），均係指訴蔡皓旭另涉有本案或其他詐欺犯行，而與本件被告是否有不法所有意圖，及基於詐欺取財之主觀犯意而詐欺告訴人，使告訴人陷於錯誤並交付款項無關，難以憑此為有利於被告之認定。
㈣至於被告雖於原審聲請傳喚蔡皓旭，並經原審兩度合法傳喚
蔡皓旭應於113年7月30日、113年12月10日出庭作證，而蔡皓旭均未到庭，此有本院送達證書及報到單各2紙在卷可佐（見原審易字卷一第223、227、309、313頁），復於本院審理中再次聲請傳喚蔡皓旭。惟查，檢察官於原審敘明：蔡皓旭對於被告與告訴人之間交易並不知情，蔡皓旭係事後才出來處理事情，無傳喚必要等語（見原審易字卷一第327頁）；檢察官於本院審理中則敘明：蔡皓旭與被告的關係是內部關係，本案係追究被告詐欺告訴人，互不影響，無傳喚必要等語（見本院簡上卷第94頁），本院參以告訴人所匯款項除1筆3萬元經轉出外，均經被告於同日提領而出，被告已未能合理交待金流，其母游麗英匯予蔡皓旭之款項，係於告訴人向被告請求退款後所匯，與本案並無關聯等節，業經本院敘明如前。且本院亦說明被告、蕭宇翔縱使與蔡皓旭有投資糾紛，亦與本件被告是否有詐欺告訴人等情無涉。況被告提告蔡皓旭並指稱：蔡皓旭向被告稱可出口白帶魚至大陸地區，當被告向告訴人取得124,450元後，均交付予蔡皓旭，蔡皓旭竟藉詞推託避而不見，因認蔡皓旭涉犯詐欺取財等節，不僅為蔡皓旭所堅決否認，而檢察官復認被告未經永順鱻水產行投保勞、健保，且被告未能提出受有薪資之證明，檢察官亦審慎查核被告所提出之漁船合夥契約書其上並無被告簽署之署押、印文，及比對各金流後，認被告之指訴尚不可採信，而於112年12月18日以112年度偵緝字第3308號對蔡皓旭為不起訴處分，此有前揭不起訴處分書存卷供參（見原審易字卷一第177至179頁），綜合以上各節，被告於本院審理中再次聲請傳喚蔡皓旭，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，並無調查必要，爰依同法第163條之2第1項規定予以駁回。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡撤銷原判決之理由：
⒈原審經詳細審理後，以本案被告所涉詐欺犯行事證明確，並
經新舊法比較後，認應適用103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪予以論罪科刑，固非無見，惟本件犯罪時間為109年6月10日至同年月19日，應逕行適用被告行為時即現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原審未查，適用法規尚有違誤，而稍嫌未洽。
⒉原審認定未扣案之犯罪所得124,450元應予沒收，惟被告於原
審審理時已當庭交付代理人即徐廣宙1萬元，並據徐廣宙簽名確認無訛（見審易字卷第39頁；原審易字卷一第457頁），另被告於檢察官偵查中稱：伊有退給告訴人3萬多元等語（見偵卷第198頁），此核與告訴人所稱：被告有退還3萬多元，因為被告知道伊告其，所以才退款等語（見偵卷第295頁）相符，是此部分之犯罪所得合計4萬元業經合法發還，即不應予以宣告沒收。
⒊據上，被告上訴以前詞否認犯罪，固無理由，並據本院說明
如前，然原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當
途徑合法為己賺取金錢，竟以詐欺方式取財，所為助長詐騙歪風，導致社會間人際信任感瓦解，影響社會治安，造成告訴人受有損害，實有不該。並審酌被告於原審審理一度坦承犯行，嗣上訴後翻異前詞，被告犯後態度已有所不同，暨於原審與告訴人達成調解，惟僅支付1萬元，另已退還3萬元，被害人所受損失程度因已取回4萬元而稍獲減輕等節，復考量被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告於本院審理中自陳工專畢業之智識程度，從事水產買賣，月收入約7至8萬元，與父母及女兒同住，需要扶養女兒，經濟狀況不佳等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈣沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。次按行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。經查，本件被告已與告訴人達成和解，並當庭給付1萬元，另被告及告訴人於偵查中一致供稱已退款3萬元，業經本院敘明如前，此部分之犯罪所得合計4萬元即屬已合法發還予告訴人，而不予宣告沒收。至於被告雖與告訴人達成調解，此有調解筆錄在卷可佐（見原審易字卷一第451至452頁），惟被告並未依約履行調解筆錄，此有本院公務電話紀錄3紙存卷供參（見原審易字卷一第461至465頁），是就未合法發還予告訴人之未扣案犯罪所得84,450元（計算式：124,450-40,000=84,450）仍應予以沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以符澈底剝奪犯罪所得之沒收制度旨趣。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰偵查起訴，被告上訴後，經檢察官黃兆揚到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾名阜
法 官 許峻彬法 官 吳昭億上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李璁潁中 華 民 國 115 年 1 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。