臺灣臺北地方法院刑事判決114年度簡上字第258號上 訴 人即 被 告 王紹名輔佐人 即被告之生母 江艿芸選任辯護人 周逸濱律師（法扶律師）上列被告因違反性騷擾防治法案件，不服本院中華民國114 年8
月14日114 年度簡字第1836號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114 年度偵字第17759 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序審判，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。王紹名犯成年人故意對少年犯性騷擾罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王紹名為成年人，於民國114 年4 月9 日下午5 時48分許，騎腳踏車行經臺北市○○區○○路0 段00號時，見穿著學校服裝的Ａ女（代號AW000-H114360，000 年0 月生，姓名、年籍均詳卷）獨自走在路上，並在路口等紅綠燈，明知Ａ女於114年4 月間係兒童及少年福利與權益保障法第2 條所定12歲以上、未滿18歲之少年，竟意圖性騷擾，基於成年人故意乘人不及抗拒而觸摸少年臀部之犯意，將腳踏車停放在Ａ女之右側，並走到Ａ女的身後，趁Ａ女不及防備之際，伸手撫摸Ａ女之左側臀部，Ａ女因驚恐而僵住，隨後王紹名折返至Ａ女之右側去牽該輛腳踏車，再騎乘該輛腳踏車超越Ａ女至路口靠近紅線處等紅綠燈，待Ａ女回過神後立刻拿起手機拍攝王紹名，即拍到王紹名騎著該輛腳踏車之背影。嗣Ａ女深感不適及受辱，遂於返家後向母親哭訴，復於114 年4 月10日晚間8時30分許訴警究辦，經警循線追查，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
一、本案係上訴人即被告王紹名（下稱被告）不服原審所為本院
114 年度簡字第1836號刑事簡易判決（下稱原判決），而就原判決全部提起上訴，先予敘明。
二、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第
2 項定有明文。告訴人Ａ女於案發當時為12歲以上未滿18歲之少年，此有其年籍資料查詢結果在卷可佐，為免揭露或推論出告訴人之身分，本案判決書除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並僅記載代號。
三、關於供述證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱
之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力（最高法院104 年度台上字第205 號判決意旨參照）。查告訴人於本院審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除告訴人於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以，告訴人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及其辯護人亦於本院準備程序時否認告訴人於警詢時所為陳述之證據能力（本院簡上卷一第68頁），本院認告訴人之警詢陳述既不符合上開傳聞例外之規定，即應回歸適用刑事訴訟法第159 條第1 項規定，而認無證據能力。
㈡又按被告或犯罪嫌疑人因身心障礙，致無法為完全之陳述，
於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察（官）應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護；被告或犯罪嫌疑人因身心障礙，致無法為完全之陳述者，應有得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場，刑事訴訟法第31條第5 項前段、第35條第3 項前段雖定有明文，但依其規定，仍以被告因身心障礙而無法為完全之陳述，致未能充分行使其防禦權及辯護權者，始有其適用（最高法院113 年度台上字第5052號判決意旨參照）。本案被告固經診斷有先天性染色體異常（病名詳見本院簡上卷一第17頁之門診病歷），且經測驗評估結果全量表智商為40、整體智能程度落於中度障礙程度乙情，有心理衡鑑照會及報告單存卷為憑（本院簡上卷一第18頁），然警方於製作筆錄初始，除對被告為權利告知、說明製作筆錄之原因，及請被告按照記憶回答、不需緊張外，並詢問被告是否需要法律扶助基金會指派律師陪同在場，且於被告和法律扶助基金會人員通話後，詢問「那他有沒有問你要不要律師？他有問你問題嗎？他跟你講什麼？他問你要不要律師？」、「你跟他說什麼？」等語資以確認，經被告分別答稱「對」、「不用」後，即就與本案案情有關事項詢問被告、出示案發地點附近之監視器影像截圖供被告觀看，並逐一詢問「你那邊是在哪裡」、「你是騎腳踏車還是走路」、「你要去哪裡？是要回家還是？」等事項，被告亦依次答覆「是那個信義」、「腳踏車」、「回家」等語，於警方再以「你為什麼會經過那邊？你是要去哪裡？上班？回家？還是要去哪裡？」向被告確認，被告仍稱「回家」，嗣警方兩度就告訴人報案指稱被告停放腳踏車後碰觸其左邊臀部一事詢問，其間並有使用手機查詢案發地點出示給被告看，被告均給予有觸碰告訴人臀部之回答，於警方第3 次詢問是否有如告訴人所述的事情時，被告答稱「是」，且於警方以「有嗎？你有下車摸她屁股嗎？」反問時，除口出「是這」等語外，亦主動將放在桌上的右手往下伸摸了摸自己之右側臀部示意，警方也數次詢問被告係碰觸告訴人之左側或右側臀部，而被告均以肢體動作展示給警方看，於警方問是用手還是用什麼碰觸告訴人時，被告回答「用手」，復於警方詢問是左手或右手時答稱「右手」，並就警方所問「然後你摸完她屁股然後呢？就走了？還有嗎？就走了去哪裡？」等語，表示「回家」等節，此經本院勘驗被告之警詢影像無訛，並製有勘驗筆錄與截圖在案（本院簡上卷一第101 至
111 、124 至128 頁）。綜觀被告能以言語或輔以肢體語言回應員警之詢問、表達自己的想法，亦曾在警方未給予提示的情況下，將內心所想自主展現於外，對員警之提問大多能切題應答，足徵被告於警詢時意識清楚且係基於自由意志進行陳述，對案發當日之事亦非毫無記憶或印象。基此，被告於警詢過程中並無因心智障礙，以致「無法為完全之陳述」，尚非前揭所指應為強制辯護或應有輔佐人在場協助之情形，復未見警方有何以不正方法詢問之情，是被告警詢時之供述具任意性，且於本院調查證據後認與事實相符（詳下述），自得為證據；從而，辯護人於本院審理期間陳稱：被告於警詢時沒有律師及輔佐人陪同在場，無法行有效陳述，且員警只要是被告回答的答案不是他要的就會重複提問類似問題，直到被告的回答符合Ａ女所述之內容，被告是否認真理解員警所提問內容以及問題背後之事實已非無疑等語（本院簡上卷一第68、111 頁，本院簡上卷二第157頁），意指被告係曲附題旨應和而無法依己意回答，且警方有刻意引導被告回答出特定答案等為由，指被告之警詢違反刑事訴訟法第31條第5 項、第35條第3 項等規定，故其自白有瑕疵，不生自白之效力等語（本院簡上卷一第66、68頁，本院簡上卷二第
157 頁），悖於上開勘驗所呈現之客觀過程，無足憑採。至辯護人於本院準備程序時固稱無從得知被告是否確實有跟法律扶助基金會人員通電話等語（本院簡上卷一第111 頁），惟辯護人徒憑己見所為前揭爭執，難認有何確切依憑，究不能以其片面臆測逕認警方未讓被告與法律扶助基金會人員就是否選任辯護人一事進行聯繫，併此敘明。
㈢此外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢
察官、被告、辯護人、輔佐人Ａ０９於本院審理期間未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
三、另辯護人於本院審理中雖表示性騷擾防治法申訴表、性騷擾事件申訴書(檢察機關使用)、性騷擾事件申訴調查報告及處理建議書等均是傳聞書證等語（本院簡上卷二第157 頁），惟本院並未引用該等資料作為認定被告是否涉有本案犯行之依據，自毋庸贅述其證據能力之有無。而其他本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、訊據被告矢口否認有何成年人故意對少年犯性騷擾犯行，其輔佐人辯稱：被告的語言理解、表達有困難，只能完成簡單複誦、單一物品數數、看圖片指認同件物品，但會開啟說故事模式，把自己知道的拼湊起來，被告對於隔天發生的事情已經記不太清楚了，何況偵訊隔了兩週，被告甚至搞不清楚是否是回家，警察不斷說Ａ女被摸屁股，被告只知道摸屁股，所以照警察所述模擬摸屁股的動作，被告答不出來時，警察就會給被告選項，並照被告給的選項拼湊出回答，又被告可能會依照對方語句的最後幾個字回應，開放性問題則無法回應，被告於警詢的回答根本就是亂回答，他無法判斷有無做這些行為，他自己也不清楚，他沒有這樣的行為及意圖，如果有這樣的行為，他不會掩飾的，會一直重複做這些行為，另外Ａ女說她當時在吃饅頭，被告是不是一直想看她手上的饅頭，被告很愛吃，他只要看到有人在吃東西，就會很想靠近，很想知道好不好吃或是可不可以分他吃一點云云；其辯護人則提出辯護意旨略以：本案僅有Ａ女的單一指述，沒有補強證據，且Ａ女未目擊被告之性騷擾行為，僅係事後推測，因為Ａ女是在觸摸的幾秒之後才往四周觀察，Ａ女可能先留意到被告的怪異行為，而做了被告是行為人的認知，又從勘驗一開始就顯示警察告訴被告是否知道今天為何要做筆錄、我剛跟你說的你摸人家屁股你知道嗎等語，就看得出來錄音錄影之前，警察先讓被告聽到這些犯罪事實，有誘導之嫌，以被告的智力很容易因為警察封閉式的問題，而去選擇問題裡夾帶的選項，另外本案與思覺失調、躁鬱等精神疾病之司法精神鑑定不同，該等精神疾病是平常只要沒有發作就跟正常人一樣、智力是一樣的，所以才需要鑑定，但被告是屬於遺傳性基因缺陷所致心智欠缺，智力僅40、換算心智年齡僅6 歲，並無時好時壞的情形，且被告有禁治產宣告，而刑事責任能力是以14歲作為責任能力的起點，是否有給予被告刑責之必要，縱使本案無法鑑定行為當時之責任能力，也可由其病徵與心智年齡認定無性騷擾之意圖及責任能力等語。
惟查：
㈠被告為成年人，於114 年4 月9 日下午5 時48分許，騎腳踏
車行經臺北市○○區○○路0 段00號時，適逢告訴人Ａ女獨自走在路上，並在路口等紅綠燈，其後被告騎乘該輛腳踏車停在路口靠近紅線處等紅綠燈，而告訴人在後方拿手機拍攝被告騎著該輛腳踏車之背影等情，業經被告於偵訊、本院訊問、準備程序、審理時供承在案（偵卷第85至87頁，本院簡字卷第33至35頁，本院簡上卷一第63至70、99至113 、137至150
頁，本院簡上卷二第141 至156 頁），核與證人即告訴人Ａ女、證人即被告父親Ａ０８於偵訊、本院訊問、審理時所證情節相符（偵卷第85至87頁，本院簡字卷第33至35頁，本院簡上卷一第137 至150 頁），並有監視器影像截圖、檢察官勘驗被告警詢影像筆錄及勘驗影像截圖、本院勘驗被告警詢影像筆錄及勘驗影像截圖等在卷可稽（偵卷第25至30、101 至
103 頁，本院簡上卷一第101 至111 、124 至128 、131 至
132 頁），是此部分事實堪以認定。㈡由證人Ａ女於本院審理時證稱：我當時在走路，大約是下午放
學時，我去補習班的路上，我穿制服，是運動服短褲，是在大安區信義路上，我正在等紅綠燈，被告在我前面一直回頭看我，他在腳踏車上等，接著他慢慢倒退，我覺得不對勁，我就往右邊移動，他先把腳踏車停在我的右邊，被告下車之後，再從我的右邊繞過去，趁機摸我左邊的屁股，我整個人僵住，看到被告從右邊又繞回去牽他的腳踏車往前騎，他還是一直回頭看我，我本來打算舉起手機要拍他，結果他看到我舉起手機就沒有再回頭看我，再加上剛好綠燈，他就騎走了，被告當時有戴口罩，只是口罩沒有戴在嘴巴的位置，是挪到下面的位置等語（本院簡上卷一第141 至143、146 頁），足見證人Ａ女能具體詳述事發之過程，與一般親身經歷之受害者事後所描述之被害事實，尚無不符。而卷附監視器影像截圖顯示被告於案發前不久騎乘腳踏車行經案發地點附近時，被告的口罩是移到下巴的位置，並未遮住嘴巴乙情，合於證人Ａ女上開所陳被告斯時的裝扮；輔以，證人Ａ女遭被告碰觸臀部後，雖因而僵住，然於被告返回原處牽腳踏車欲騎乘離去時，證人Ａ女即反應過來，旋拿出手機拍攝被告以留下證據一節，此經證人Ａ女於本院審理時證述：偵卷第25頁的照片是我於案發當天拍的，我想說可以存下證據，所以趕快拍照，會從被告後面拍攝是因為被告在我前面，再加上他看到我舉起鏡頭時就轉頭、不敢再回頭看我，我只能拍到他的背影，當時要拍被告的照片，是因為被告在等紅綠燈時摸我左邊的屁股等語明確（本院簡上卷一第140 頁），並有證人Ａ女所提供被告騎著腳踏車在其前方接近路口紅線處等紅綠燈之照片為憑（偵卷第25頁）；且被告於警詢時亦坦承其有伸手碰觸證人Ａ女之左邊臀部乙節，亦有本院勘驗筆錄存卷可考（本院簡上卷一第105 至108 頁），是證人Ａ女指稱其遭被告觸摸左邊臀部，即非全然無憑。且依證人Ａ女於本院審理時證稱：當時差不多10人左右在等紅綠燈，這些人主要站在我前面的右邊，我是被摸之後才看旁邊有沒有人看到，我的左邊有個人，但他似乎沒有看到，那個人離我蠻遠的，我有看右邊的人，但右邊的人離我更遠，所以我左看右看後確定就是被告摸我，我拍攝偵卷第25頁的照片時與馬路的距離就是一開始我跟被告在等待紅綠燈時站立的位置，我被摸之後有躲閃，所以我應該有往後一點點，但跟一開始站的位置差不多等語（本院簡上卷一第143 至146 頁），可知證人Ａ女並非僅因感覺身體遭碰觸，即隨意指摘、臆測是被告所為，而是觀察身旁的人、周遭環境後，方確認是被告故意碰觸自己，故辯護人於本院審理時辯護稱：Ａ女提到她是站在接近路口紅線的地方，就Ａ女眼前視角看到路口就有十多人在她的前面，她沒有往後面看，不清楚背後到底站了多少人，Ａ女是在觸摸的幾秒之後才往四周觀察，並未目擊被告之性騷擾行為，Ａ女有可能先留意到被告的怪異行為，而做了被告是行為人的認知，僅係Ａ女事後推測等語（本院簡上卷一第154 、158 頁），無以憑採。
㈢又按證人陳述之內容，茍係供作證明被害人之身心狀態，或
證明被害人之認知，或證明其聽聞被害人所造成之影響者，由於並非用來證明被害人轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院107 年度台上字第1075號判決意旨參照）；且所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。參諸證人Ａ女於本院審理時所證：被告騎腳踏車走了之後，我就躲到補習班，傳訊息跟媽媽說有人摸我，我有進補習班，但是我沒有心情上課，我就跟媽媽說可不可以先回去，我跟老師講了以後就先回家，回家看到媽媽，我就大哭，沒有想到自己會經歷這種事情等語（本院簡上卷一第141 頁）；對照臺灣臺北地方檢察署於偵查期間就有無調解意願聯絡案外人即證人Ａ女之母親（下稱Ａ母）時，案外人Ａ母表示：Ａ女當天回來哭得很傷心，還說被告有特地繞到她後面，我們沒有調解意願等語，有該署114 年5 月22日公務電話紀錄可資佐憑（偵卷第99頁），顯見證人Ａ女於案發當天返家向案外人Ａ母提及被告繞到其後方一事時有哭泣，此為案外人Ａ母所目睹。而案外人Ａ母所述有關證人Ａ女於本案發生後如何表現出哭泣一節，核屬其親身觀察見聞之犯罪被害人情緒反應，有別於與證人Ａ女證詞具有同一性之累積證據，自足以作為本案之補強證據。況且，證人Ａ女與被告素不相識，苟非確有其事，證人Ａ女要無可能率然憑空杜撰其遭被告性騷擾之情節，亦難想像證人Ａ女有何誣陷被告之理。是以，證人Ａ女於案發後不久描述遭被告性騷擾時伴隨哭泣之行為，實與一般人甫遭性騷擾後常見身心受創之情狀相符，益徵證人Ａ女指訴其遭被告性騷擾，確非子虛，堪予採信；辯護人於本院審理期間辯護略以本案僅有證人Ａ女的單一指述，沒有補強證據等語（本院簡上卷一第66頁，本院簡上卷二第155 、15
8 頁），而謂被告無證人Ａ女所指之性騷擾行為，委無可採。
㈣第按性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人之
身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺而言（最高法院99年度台上字第2516號判決意旨參照）。且按刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 款、第2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。二者各異其旨，不容混淆（最高法院102 年度台上字第736 號判決意旨參照）。經查，被告只是在路上偶然巧遇證人Ａ女，以其等乃無任何關係之陌生人而論，被告趁證人Ａ女不備之際，自證人Ａ女身後伸手觸摸證人Ａ女的臀部，顯已超出一般人來往之分際，非屬正常互動；又由性騷擾防治法第25條例示禁止觸及他人身體部位為臀部、胸部，然為避免對被害人其他身體部位身體決定自由之保護有所疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為概括性補充規定之立法方式，即知觸摸他人之臀部、胸部本寓有性暗示而調戲被害人之意；佐以，證人Ａ女於本院審理中作證時哭泣並證稱：我在哭泣，因為我會害怕，時常想到就覺得很恐懼，我哭泣也是因為此次事件，現在都還會哭，還會害怕，每天看到那條路會一直想到那天發生的事等語（本院簡上卷一第139 、140 、142 頁），顯見證人Ａ女所享有與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態已遭破壞，復因此心生畏怖，其正常生活之進行亦受影響，堪認被告斯時觸摸證人Ａ女之舉，確屬出於性暗示而調戲之意圖及行為，並使證人Ａ女感受遭到冒犯，符合性騷擾防治法第2 條所稱之對他人實施違反其意願而與性有關之行為，並具有損害他人人格尊嚴，造成使人感受敵意或冒犯情境之情形，且被告主觀上亦具有性騷擾之意圖及犯罪故意甚明，自屬該法所定之性騷擾行為無訛。此由原審之辯護人於本院訊問時所述：今日要庭呈被告母親所書寫的一封信，請法院審酌被告的狀況與財團法人台灣肯納自閉症基金會需求摘要表、Ａ０８的所得清單、被告重大傷病證明申請書等資料從輕量刑等語（本院簡字卷第34頁），並觀該封輔佐人於114 年7 月16日之書信載稱「我和兒子說『我們做了就是做了，錯了就是錯了，以後絕對不可以再隨便碰別人，別人會不舒服的。』希望兒子能從這次的教訓而有所成長」等語益明（本院簡字卷第45頁）。職此，輔佐人於本院審理期間為被告辯稱略以：被告連自己的感覺都說不清，也難以分辨基本感受，還能在雙手扶著把手騎乘腳踏車從旁過，就看對方漂亮產生衝動，任何人都不會覺得合理等語（本院簡上卷一第15頁），與辯護人於本院審理期間辯護略以：被告不是為了私慾去犯下性騷擾，且被告的智力是40，換算是只有6 歲智商，他必須去理解他的行為有意圖去性騷擾滿足性慾的前提等語（本院簡上卷一第148 、
149 、155 頁），非無混淆猥褻、性騷擾之法律規範分野，自非允洽，亦不足取。
㈤另本院就被告有無刑法第19條所定事由、監護處分之必要囑
託臺北榮民總醫院進行鑑定，該院以「因囿於相關證據欠缺及王員（即被告）口述能力有限」為由，而稱「本次鑑定無法判斷王員於本案行為或本案發生當下，有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形」等語，有該院精神狀況鑑定書及結文存卷可考（本院簡上卷二第7 至16頁），惟刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考；而受囑託機關、團體僅係法院之輔助者，其鑑定意見僅供法院參考，至於證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，是以鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，即使鑑定機關因故無法形成鑑定結論或拒絕受理，法院仍應本於職權自行認定、判斷，不能僅因欠缺鑑定報告作為佐證，即率為被告無罪之諭知。而按刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。是法院綜合行為人行為時各種主、客觀情形，及全部卷證，自為合理推斷，難認於法有違（最高法院111 年度台上字第1845號判決意旨參照），審諸被告於114年4 月間在財團法人台灣肯納自閉症基金會之工作坊工作至今乙情，此經證人Ａ０８於原審訊問時、輔佐人於本院審理時陳述在卷（本院簡字卷第35頁，本院簡上卷二第151 頁），併觀撰寫日期為114 年4 月15日及有該基金會教保員、社工、服務中心主任用印之114 年度下半年需求摘要表載稱被告「能用口氣表達訊息與需求，例如：天熱時詢問老師能否開冷氣、下課時問老師有沒有空聊一聊」、「能理解一部分的口語訊息並依當下想法回應，當老師詢問日常相關的問題時能夠回答，但內容不一定符合事實，例如詢問昨天晚餐吃什麼，會回答：牛肉麵、蛋糕、芭樂……等，能回答食物，但不一定符合事實」、「有社交需求，很愛分享聊天，但須在引導提問下才能將訊息講清楚」、「有社區參與的意願，會主動詢問老師下次社會適應的地點」、「靜態活動例如藝文課較容易分心，需要較多協助」等語（本院簡字卷第41至43頁），可知被告具備基本與他人溝通、表達需求、一般日常生活功能及判斷等能力，雖回答的內容偶有不符事實之情，然此或因被告記憶功能不佳，以致供述錯誤，無從憑此即認被告無法理解他人的問題；且由該需求摘要表所載「提醒下能依場合調整說話音量，例如午休時間有如廁需求時，會降低音量的告知老師」、「能理解非口語訊息，並做出適當的回應，例如：作業時間與同學聊天，注意到老師的眼神時，行為會收斂」、「能理解部分複雜語言，偶爾需要解釋」、「平時休閒時間喜歡與老師互動聊天，但有時會靠的過近，須提醒其保持適當人際距離」、「經練習，課堂或作業時，想要說話大部分能舉手」等語（本院簡字卷第41至43頁），足徵被告會察言觀色，亦知悉需遵守日常規範、哪些行為不恰當。另由被告就讀學校之教師所為紀錄，可見被告「自理能力佳，可以自己打理一切生活所需，也會整理自己書包裡的物品，但品質不佳，不夠整齊、清潔」、「口語能力佳，可以使用口語溝通並表達需求，多使用短句。喜歡與人閒聊、話家常」、「社會性良好，會主動與人交談、互動，閒話家常」、「在口語提示下，能找出一百元紙鈔，數一數並把相同數字卡放在數字單位表上(個拾百千)，會運用計算機計算三項以上商品，使用一百元鈔票購物和找零錢」等情，有106 學年度學生個別化教育計畫在卷足按（本院簡上卷一第207 至
211 頁）、評估日期為l04 年5 月15日高職部新生臨床心理師評估報告記載「目前以口語理解，能以五個字以上的句子表達」、「有與人互動的需求和興趣，具有性別概念」、「生活自理不需要他人特別的協助」等語（本院簡上卷一第21
3 頁）、小學學生個別化教育計畫中評量日期為98年10月間至99年5 月間之職能評估部分記載「紹名的注意力依然是在人身上，故意不聽令、不配合，一味的要引別人生氣。但當他發現別人真的生氣了時，則可立即去做該做的事，表示他其實不是不懂或不會做」等語及現況能力描述部分記載「可以唱數、數數、書寫數字」等語（本院簡上卷一第235 、23
9 頁），則由該等與被告較為親近者（諸如教師、臨床心理師）之觀察，被告或許需要一些時間理解、反（回）應，然確有基本生活、數學計算、社交能力，並了解哪些行為不被允許、具有性別概念。綜參上開需求摘要表、106 學年度學生個別化教育計畫、高職部新生臨床心理師評估報告、小學學生個別化教育計畫之內容，被告可與學校老師、同學及工作坊老師、同儕互動、溝通，具有判斷行為是否符合規範之基本能力，亦有數字、性別概念，復能理解他人的（非）口語訊息、藉由語言或肢體動作表達自身想法，未見被告有嚴重功能退化或喪失日常生活功能及判斷之情；尤以，被告發現證人Ａ女舉起手機要拍攝自己時，便未再回頭觀看證人Ａ女一節，業如前述，堪認被告具生活常識、一般法律理解能力、一定程度的自我控制能力，並能了解行為背後所隱含的意義；復由被告於接近案發時之警詢可與警方一來一往地進行溝通，並陳述當時與本案有關之情節，難認被告於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。
㈥再者，辯護人於本院審理時雖稱：過去的司法精神鑑定針對
的都是那種時好時壞，比如思覺失調症或躁鬱症那種情況，思覺失調症或躁鬱症患者沒有發作時就跟正常人一樣，且智力也是一樣的，因為需要鑑定的是行為當下，所以才需要鑑定，但被告不是精神疾患，並無時好時壞的問題，他就是一直維持智力40的狀況，不能因臺北榮民總醫院無法就本案鑑定行為時之責任能力，就反推被告於行為時有責任能力等語（本院簡上卷二第155 、159 頁）。姑不論辯護人於本院審理時為被告主張聲請進行精神鑑定，迨臺北榮民總醫院出具精神狀況鑑定書後為上開陳詞，其前後辯護意旨已屬矛盾，何況司法精神鑑定乃由精神科醫師或心理師之專家，本於其精神醫學之專門知識，透過晤談觀察、輔以學科所普遍承認之衡鑑工具或搜集之病史等資料，依其專門知識所得覺察之事實，經由科學論證規則，判斷受鑑者於行為當時或事後鑑定時之精神狀態等相關事項，為明有智能障礙之受鑑者於行為當時有無刑法第19條所定情形，而囑託進行司法精神鑑定者不乏其例，辯護人所謂過去的司法精神鑑定針對的都是精神疾患、本案與精神疾患之司法精神鑑定本質不同等語，並未說明其法理依據為何、是否有特別鑑定知識或科學理論可支持，自難逕採。復觀前開需求摘要表、106 學年度學生個別化教育計畫、高職部新生臨床心理師評估報告、小學學生個別化教育計畫之記載，及本院勘驗被告警詢過程所見，被告能理解他人所展現的口語和非口語訊息，亦會與他人交談、閒聊，也能透過語言、動作將自己的意思傳達予他人知悉，則被告一改過往與學校或工作坊教師、同學的互動情況，嗣於本院審理期間幾近全程緘默不語（詳本院歷次準備程序、審判筆錄）、在臺北榮民總醫院接受醫師晤談時多僅能用短詞回答，如以開放式問句詢問或請其多加描述，即不回答或答「不知道」，如果輔佐人協助回答答案的前幾個詞或句子，才能用稍多更長的句子回應（詳本院簡上卷二第10 、11頁），此間落差、轉折或有可能係被告害羞、緊張或受其他因素干擾，使其面對陌生環境、不熟悉的人事物時以簡短語句、單詞回覆或不予回應，尚不能以被告距離案發後一段時間、身處陌生環境下所呈現的應對狀態，反推被告過往甚至是案發時的理解、社交能力明顯遜於常人，進而驟認被告辨識其行為違法、依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯著減低。另辯護人固稱本院業於115 年2 月6 日以114 年度監宣字第831 號民事裁定被告為受監護宣告之人，並提出該民事裁定為證（本院簡上卷一第279 至281 頁），復有該民事案件所參酌之臺北市立聯合醫院115 年1 月7 日精神鑑定報告書在卷可佐（本院簡上卷一第295 至297 頁），然臺北市立聯合醫院前述檢驗目的，在於判斷被告有無處理財產與法律事務之能力，以保護受宣告人之利益，並用資維護社會交易安全，核與司法精神鑑定用以評估被告之刑事責任能力明顯有別，尚不得執臺北市立聯合醫院精神鑑定報告書作為被告有刑法第19條所定事由之依憑。
㈦復按刑事訴訟法第98條規定「訊問被告應出以懇切之態度，
不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」依同法第100 條之2 規定，此項規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以前揭不正方法取供，以擔保被詢問人陳述之任意性外，對於其詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制（最高法院107 年度台上字第3222號判決意旨參照）。所謂誘導訊問，係指訊問者對供述者暗示其所希望之供述內容，足以誘導受訊問者迎合作答之訊問方式。是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，是否足以影響受訊問者陳述之情形而異。如其訊問內容，有暗示受訊問者使為故意異其記憶之陳述（虛偽誘導），或有因其暗示，足使受訊問者發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述（錯覺誘導），為保持程序之公正及證據之真實性，固均不應允許。惟倘僅將受訊問者已為之供述，作為提問之內容，以進一步確認其真意，或僅為發現真實、釐清案情而予追問，並未影響受訊問者之陳述者，則非屬誘導訊問，亦難謂係不正方法（最高法院113 年度台上字第2257號判決意旨參照）。關於被告警詢陳述如何具任意性一節，已據本院論斷如前，又由被告接受警詢之際距案發時間較為接近、未受其他外力干擾，且警方採取之詢問方式，無非係為使被告了解何以請被告前來製作筆錄、喚起被告對案發當日之記憶、使被告知悉證人Ａ女指訴的內容，讓被告知所防禦、提出答辯或指出證人Ａ女所述有無與其認知不同之處，以調查事發經過、釐清案情，方對被告述說證人Ａ女報案內容、提供監視器影像給被告觀看，難謂警方有何刻意誤導、逼迫被告之情；況被告於警詢時能自主口說並搭配肢體動作回應警方之詢問，並有於警方以開放式問題詢問時，自行說出「我問她你要去做什麼」、「她叫黃小姐」、「就是，同學」等語，有本院勘驗筆錄存卷可稽（本院簡上卷一第107 、109 頁），而警方聽到被告表示其認識證人Ａ女、證人Ａ女叫黃小姐、彼此是同學時，即提醒被告現在詢問的是其於114 年4 月9 日騎腳踏車行經臺北市○○區○○路0 段00號時所遇到的女生，再向被告確認述說認識證人Ａ女的依據為何，益徵警方係為引起被告記憶俾為事實陳述之記憶誘導。至被告一開始稱證人Ａ女叫黃小姐、雙方認識、是同學等語，究係記憶錯置或有其他原因尚不得而知，惟無可否認的是被告了解證人Ａ女是女性且係學生，嗣經警方後續與被告釐清，自仍無礙於被告成年人故意對少年犯性騷擾罪責之成立。是以，辯護人於本院審理期間雖稱：從勘驗一開始就顯示警察告訴被告是否知道今天為何要做筆錄、我剛跟你說的你摸人家屁股你知道嗎等語，就看得出於錄音錄影前，警察先讓被告聽到犯罪事實才開始錄影，有誘導之嫌，以被告的智力很容易因為警察封閉式的問題，而去選擇問題裡夾帶的選項等語（本院簡上卷二第153 頁），及輔佐人於本院準備程序時陳稱：警員除了口語上的重複或解說，也給予許多照片等暗示，警詢過程中有很多引導提示，這樣的詢問有點強迫被告要照警員的說法等語（本院簡上卷一第112 、117 頁），洵非可採。
㈧至辯護人以被告患有先天罕見疾病，其智商僅40、換算心智
年齡僅6 歲、有中度智能障礙為由，陳稱略以被告的心智年齡與刑法第18條責任能力預設之年齡相去甚遠，由其病徵與心智年齡可認並無性騷擾之意圖與責任能力等語（本院簡上卷二第151 、155 、159 頁）。惟查，被告如何具有成年人故意對少年性騷擾之意圖與故意，業經本院詳加論述指駁如上，茲不贅述；又按刑法就責任能力之規定，大體區分為二，即第18條之年齡標準，與第19條、第20條之身心發育標準。前者由立法者依國人一般遺傳生理基因、水土氣候、歷來之社會環境、普遍教育程度、生活習慣等因素，擬制一劃分界限，凡未滿14歲之人，均認無責任能力，縱然資賦優異、超乎一般14歲甚或成年之人，仍不受刑事處罰，屬立法刑事政策之選擇；後者又分為二種，分別以心理精神狀態（第19條）及生理精神狀態（第20條）為標準，其中第19條第1 項、第2 項，於94年刑法修正時，將傳統之「心神喪失」、「精神耗弱」予以文字修正，依其立法說明，係採生理學和心理學之混合立法體例，納入辨識能力及行事能力之概念，綜合行為人之生理原因與心理結果，判斷其責任能力之有無、輕重，實務操作時，生理原因部分，委諸醫學專家鑑定，心理結果部分，則由法官就行為人之精神障礙或心智缺陷情形，是否足以影響其辨識能力或行事能力，予以法律評價，屬司法裁量判斷範疇。是凡行為時已滿14歲，而未滿80歲，且非瘖啞之人，因精神障礙或其他心智缺陷，有無責任能力之判斷，乃屬第19條第1 項、第2 項之適用問題，不能因鑑定結果，智商較諸一般14歲以下人之平均數值為低，即可比附援引或類推適用第18條第1 項，認為無責任能力，當予分辨（最高法院98年度台上字第7957號判決意旨參照），換言之，刑法第18條第1 項規定未滿14歲人之行為，不罰，係因立法者認其心智發育未臻成熟，欠缺判斷不法與控制自我行為之能力，無由期待其適法行事，乃不問其個人心智成長狀況如何，一概認定無責任能力，然測驗所得之心智年齡（或稱智商）與生理年紀（齡）不能等同視之，逕認心智年齡14歲以下之人欠缺理解法律規範、認知及控制自己行為之能力，否則刑法第19條規定形同虛設，亦毋庸送請具有特別知識經驗者就行為人於「行為當下」的辨識能力、控制能力進行鑑定，此由立法者未採取與刑法第18條第1 項相同立法模式，而規定智商多少以下、換算為心智年齡後未滿14歲即不罰，亦可明之。基此，心智年齡於行為人之責任能力而言，雖是重要判斷指標，但非唯一的判準，方須衡酌事發當下其餘事證綜合判斷，此由臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書載稱「儘管王員有中度智能障礙（動作、語言、認知及社會情緒發展皆遲緩）及……症（按病名詳卷），偏弱的社會化能力亦弱，於『人際關係』及『不當行為』兩方面亦達臨界顯著困難，但仍無法以長期不良的人際互動技巧與弱勢的社會能力類推本案案發當時王員的行為」等語益明（本院簡上卷二第13頁），故辯護人所為被告心智年齡僅6 歲，應比照刑法未滿14歲人之行為不罰規定，為無罪判決等語，顯係誤解法律、將行為人責任能力之年齡與精神狀態二種判斷依據混為一談，殊難逕採。
㈨末以，輔佐人於本院審理期間固在書信中載稱「在8/4開庭後
，兩天徹夜難眠，當天開庭前，對於認罪還有些懵懂，律師與父親考量不要浪費法律資源，想著因為案情輕微，儘快結束案件，便想著引導兒子找個理由承認犯罪」、「事情發生之初由於不懂法律，因此大家都認為正確的選擇就是認罪，因為有身障手冊又是初犯，只要認罪其實罪責很輕，緩刑也不會有紀錄，但當我在初審時，坐在聽眾席，聽到我那傻兒子被教導說一些並非事實的陳述時，我的內心霎那間被大石頭重重壓著」等語（本院簡上卷一第15、154 頁）。然被告是否為邀量刑、緩刑之寬典而自白犯罪，在其動機考量或訴訟策略上本享有自主決定權，且犯罪事實全部或主要部分，乃客觀存在之事實，並為被告本人所知悉，至被告係基於何種因素或訴訟策略考量而坦承犯行，無關乎自白任意性之判斷。準此，被告實際是否犯罪乃客觀存在之事實，並為被告所知悉，其既與證人Ａ０８、輔佐人、原審之辯護人討論後，方於原審訊問時出於任意性地為認罪之陳述，嗣經本院調查、審理全卷事證後，認被告於本案偵審期間所為不利己之陳述亦與事實相符，其於原審訊問時之自白得為證據，復因人之內在想法難顯露於外而為旁人所知，自不能於被告上訴後，徒憑輔佐人該等書信內容，或辯護人於本院審理期間表示被告於原審訊問時無法為完全之陳述，不生自白的效果等語（本院簡上卷一第68頁，本院簡上卷二第149 頁），即率然推翻被告於原審訊問時所為認罪之表示，或執以否定被告自白之任意性。
二、綜上，本案事證明確，被告與其輔佐人、辯護人前開所辯，委無足取，其上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段、性騷擾防治法第25條第1 項之成年人故意對少年犯性騷擾罪。
二、又依被告所涉情節，並非僅屬性騷擾，而係涉犯成年人故意對少年犯性騷擾之理由，業已詳述如前，是聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯性騷擾防治法第25條第1 項之強制觸摸罪嫌，尚非允洽，惟因起訴之社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、性騷擾防治法第25條第1 項之成年人故意對少年犯性騷擾罪審理之；且本院亦已告知上開變更後之罪名（本院簡上卷一第138 頁，本院簡上卷二第14
2 頁），自無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。
三、刑之加重、減輕：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文，是本條加重事由之適用，應以行為人於行為時係年滿20歲之成年人，且明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。有關被告於行為時已滿20歲而為成年人，且證人Ａ女於案發當下穿著學校服裝，被告亦認知到證人Ａ女係學生乙情，業據本院認定如前，足見被告知悉證人Ａ女為少年，並有前揭被告之個人戶籍資料查詢結果、證人Ａ女之代號與真實姓名對照表存卷可佐，堪認被告為本案犯行時已認識證人Ａ女為少年，而有對少年實行犯罪之故意至明，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定，就其所犯成年人故意對少年犯性騷擾罪加重其刑。
㈡另按刑法第19條第1 項規定「行為時因精神障礙或其他心智
缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」第2 項規定「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」經查，被告患有先天性染色體異常（病名詳見本院簡上卷一第17頁之門診病歷）、領有障礙等級為中度之中華民國身心障礙證明等情，業如前述；且被告於行為之際，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力乙情，亦認定如前。而被告於18歲左右曾接受心理衡鑑與智能評估，當時全智商分數為40、推估整體智能落於中等障礙，本案接受鑑定時的心理衡鑑及智力評估也顯示被告的全智商分數為40、整體智能大約在中度障礙一節，此經臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書載述在卷（本院簡上卷二第12頁），即知被告之智力狀況維持平穩、未因年齡增長而惡化，而被告亦可與老師、同學維持交談或現實的互動，衡以被告自學校畢業後即至庇護工廠從事包裝或鎖螺絲等工作（詳本院簡上卷二第12頁），且被告於案發當日係獨自騎乘腳踏車返家，諸此足徵被告仍有自理、辨認環境之能力；復由被告見證人Ａ女拿起手機欲拍攝自己時就不再回頭，以至於證人Ａ女僅能拍到被告的背影言之，被告對自身行為舉止應有相當之控制能力，並理解其行為違反社會規範，乃以此方式逃避面對、迴避責難；再就被告於警詢時猶可以簡短言詞、比手畫腳等方式與警方應答之狀況而論，雖被告的認知功能較常人差，然無明確事證足認被告於本案行為時對現實之判斷及對法律秩序之認知有顯著降低情形。準此以言，被告辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未達於顯著減低之程度，更無不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，參諸前揭說明，自無依刑法第19條第1項、第2 項規定不罰或減輕其刑之餘地。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告涉犯性騷擾罪之事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠證人Ａ女係000 年0 月生，有其代號與真實姓名對照表在卷可
佐（偵不公開卷第69頁），可知證人Ａ女於案發時僅12歲，屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條所定12歲以上、未滿18歲之少年，衡情12歲之人的身型與成年人有相當差距，況證人Ａ女於案發當下是穿著學校服裝，已如前述，則原審未見及此，徒憑聲請簡易判決處刑書所載被告強制觸摸證人Ａ女臀部之情節，未予調查、釐清，僅論以被告性騷擾罪，認事用法已欠周延，難謂允洽。
㈡且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜、罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告之動機暨犯後態度、有無再犯之虞等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院114 年度台上字第3581號判決意旨參照）。原審雖以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告、品行良好、犯後有悔意為由，認無再犯之虞，而諭知「緩刑2 年，並應自本判決確定之日起1 年內向被害人支付新臺幣（下同）4 萬元之非財產上損害賠償及向公庫支付1 萬元」，然證人Ａ女於偵查期間、原審審理期間均未表明有寬恕被告之意，復由其父母明確表示沒有調解意願等語，有臺灣臺北地方檢察署114 年5 月22日公務電話紀錄、原審114 年6 月17日公務電話紀錄等存卷為憑（偵卷第99頁，本院簡字卷第15頁），亦未見被告於偵查期間、原審審理期間主動尋求與證人Ａ女洽談調（和）解、表達歉意之機會，能否認為被告有「暫不執行刑罰為適當」之情形，即有可議；再者，被告所犯非僅性騷擾罪，而係成年人故意對少年犯性騷擾罪，於犯罪情節與犯罪構成要件均有不同之情況下，原審遽認被告已有悔意而無再犯之虞，逕予諭知附條件緩刑，所為量刑亦有不當。
二、被告上訴意旨略以：被告的語言理解、表達有困難，對於隔天發生的事情已經記不太清楚了，警察不斷說Ａ女被摸屁股，被告只知道摸屁股，所以照警察所述的模擬摸屁股的動作，以被告的智力，很容易因為警察封閉式的問題，而去選擇問題裡夾帶的選項，何況本案僅有Ａ女的單一指述，沒有補強證據，且Ａ女未目擊被告之性騷擾行為，僅係事後推測，而被告是屬於遺傳性基因缺陷所致心智欠缺，智力僅40 、換算心智年齡僅6 歲，刑事責任能力是以14歲作為責任能力的起點，縱使無法鑑定行為當時之責任能力，也可由其病徵與心智年齡認定無性騷擾之意圖及責任能力，被告沒有性騷擾的行為及意圖，請求撤銷原判決、改判無罪等語。
三、惟被告否認其有成年人故意對少年犯性騷擾犯行之辯解如何不足採信，業經本院逐一指駁如上，茲不贅言。而被告前揭上訴理由雖非可採，然原審僅論以性騷擾罪，並諭知緩刑有所不當之理由，業經本院詳述如前；又本院於審理時諭知本案另有可能涉犯成年人故意對少年犯性騷擾罪嫌，已保障被告之防禦權，基此，被告上訴請求撤銷原審所量處之拘役40日，改判無罪，雖無理由，惟原判決既有認事用法、諭知緩刑不當之違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一時慾念，竟乘證人Ａ女不及抗拒之際而為觸摸臀部之犯行，欠缺尊重他人性自主權之觀念，並使受冒犯之證人Ａ女蒙受陰影，是被告所為實屬不該，應予責難；並考量被告未與證人Ａ女達成調（和）解，亦未獲得證人Ａ女之原諒，及被告於偵查期間承認有碰觸證人Ａ女之臀部，並於原審時表示認罪，迨本院審理期間改稱未碰觸證人Ａ女的臀部、否認具性騷擾之主觀犯意等犯後態度；參以，被告前無不法犯行，有法院前案紀錄表存卷可考（本院簡上卷二第137 頁）；兼衡輔佐人於本院審理時所述被告之智識程度、生活狀況（詳本院簡上卷二第13
7 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、被告患有先天性染色體異常（病名詳見本院簡上卷一第17頁之門診病歷）、領有障礙等級為中度之中華民國身心障礙證明等一切情狀，量處如本判決主文欄第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、復按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院10
8 年度台上字第623 號判決意旨參照）。且按刑法第74條第
1 項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，若無濫用裁量權之情事，尚不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第5502號判決意旨參照）。被告雖受2 年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然被告於偵查期間坦承有碰觸證人Ａ女之臀部、於原審就涉犯性騷擾犯行供承不諱，嗣於本院審理期間翻異前詞指稱證人Ａ女可能誤認被告是犯罪行為人，並改稱無性騷擾之意圖與故意云云，則被告是否確有悔悟之心、是否是一時失慮而偶然犯之，殊非無疑，且被告始終未獲得證人Ａ女之諒宥、迄今仍否認犯行，難以逕認被告無再犯之虞，而與諭知緩刑之要件不相適合。是本院衡酌上情及綜合考量刑法第57條所列各項事由，認對被告所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，而無諭知緩刑之餘地。
伍、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；又法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點規定「對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3 編第1 章及第2 章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。」且按刑事訴訟法第370 條第1 項規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂「原審判決適用法條不當」，係指原審判決錯誤適用較輕罪名之法條、未認定全部犯罪事實、漏未適用加重其刑之規定、錯誤適用減輕或免除其刑之規定，經上級審法院撤銷改判後，適用較重之罪名、認定全部犯罪事實、適用加重其刑之法條，以及不適用減輕或免除其刑之規定等情形而言（最高法院115 年度台上字第2208號判決意旨參照）。本案雖係被告提起上訴，然原審逕依簡易判決處刑，對被告以性騷擾罪論罪科刑後，經本院撤銷原判決，認應適用法定刑較重之成年人故意對少年犯性騷擾罪論處，業如前述，則法院認定之犯罪事實與檢察官據以求處罪刑之事實不符，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項第2 款之情形，原審未予查明致未適用通常程序審理，誤用簡易判決處刑，其所踐行之簡易處刑程序違背法令、存有瑕疵，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，撤銷原判決，並自為第一審判決，從而本院所為既屬「第一審」判決即與刑事訴訟法第
369 條第2 項所定自為「第一審判決」之性質相同，縱本案係由被告提起上訴仍無不利益變更禁止原則規定之適用；遑論經本院審理結果，認為原判決僅論以性騷擾罪、諭知緩刑有適用法則不當之情，故而遭本院予以撤銷，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書之規定，本院亦得諭知較重於原判決之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第
3 項、第451 條之1 第4 項但書第2 款、第364 條、第369 條第
1 項前段、第370 條第1 項但書、第299 條第1 項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，性騷擾防治法第25條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁聲請簡易判決處刑，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 8 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡宗儒
法 官 楊奕泠
法 官 劉依伶上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐芃凱中 華 民 國 115 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一。
前項之罪，須告訴乃論。