臺灣臺北地方法院刑事判決114年度簡上字第350號上 訴 人即 被 告 張嘉安選任辯護人 吳靖媛律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院民國114年10月2日所為114年度簡字第1720號第一審刑事簡易判決（偵查案號：113年度調偵字第659號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
事實及理由
一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第348條第1項、第3項分別定有明文。承此，沒收事項得不隨同其犯罪事實單獨成為上訴標的，於上訴人明示僅就沒收事項上訴時，第二審法院即應以僅就原審判決關於沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審法院之審判範疇。經查，上訴人即被告張嘉安（下稱被告）於本院準備程序及審理時，業已表明係針對原審判決沒收部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及量刑部份均承認而不再爭執（見簡上卷第41至42、97頁），揆諸前開說明，本院自僅就原審判決關於犯罪所得沒收部分妥適與否予以審理，至其餘未上訴之關於原審判決罪刑部分，非本院審判範圍，均引用如附件所示原審判決記載之犯罪事實、證據及除沒收部分外理由。
二、上訴意旨略以：被告因本案詐欺取財犯行所獲報酬，為以虛擬貨幣銷售額之10％計算之M幣，而被告銷售總計新臺幣（下同）120萬元之虛擬貨幣予告訴人謝佳蓉，僅獲有價值相當於12萬元之M幣，被告復已與告訴人成立調解，並依調解內容給付20萬元予告訴人，業無保留犯罪所得，原審判決認被告實際獲有120萬元之犯罪利得，並諭知就扣除上開和解金外之數額沒收、追徵，實有違誤，應撤銷原審判決關於沒收部分所為認定等語。
三、經查：㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
；宣告刑法第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。再犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第2934號判決要旨參照）。又考量刑法第38條之2第2項之立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是現行刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件，然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險，避免對被告造成雙重剝奪，同時被害人所受財產損失亦能藉此獲得填補。基此，解釋上應肯認被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形，亦與上開條文所稱之「發還」相類，再沒收其犯罪所得，即有過苛。
㈡參以被告於所涉詐欺等另案之警詢及偵訊中之供述：我於民
國110年11月至112年6月間於IMBA組織擔任銷售業務，負責銷售包含FITC、NFTC在內之虛擬貨幣，並透過介紹虛擬貨幣未來發展及分享投資經驗等方式吸引潛在投資人，被害人確定投資後我會約見面收款，再將款項交付另名IMBA組織成員林敬智，林敬智會將虛擬貨幣打至組織分會長之電子錢包，之後再轉進我的錢包，我再將虛擬貨幣打至被害人錢包，我販售虛擬貨幣可獲取以銷售額10％計算之M幣，M幣是IMBA組織所建置之系統，M幣與台幣價值為1：1等語（見原審易卷第229至239、247至256頁）；於本案偵訊時及本院審理中供稱：告訴人所交付款項我已全數以現金面交方式，上交給林敬智，均拿去買本案虛擬貨幣，我沒有將錢拿走等語（見偵13578卷第50頁、簡上卷第107頁）。從而，被告向告訴人銷售FITC虛擬貨幣20萬顆、NFTC虛擬貨幣100萬顆（下合稱本案虛擬貨幣），並向告訴人收取總計120萬元之現金後，即以購買虛擬貨幣之方式將該款項交付IMBA組織其他成員，本案虛擬貨幣復經轉匯至被告之電子錢包，再由被告轉入告訴人之電子錢包內，業據被告供述甚詳，並有電子錢包交易紀錄、買賣契約附卷可參（見調偵659卷第55至56頁、原審易卷第53至55頁），堪認被告就該120萬元款項已不具所有權及事實上處分權；稽之被告因本案犯行而獲有以銷售額120萬元之10％計算，價值相當於12萬元之M幣報酬，亦據其於本院審理時供述明確（見簡上卷第106至108頁），且未據扣案，此部分核屬被告本案之犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收及追徵，然被告已與告訴人以20萬元成立調解，並按和解內容全數給付，告訴人並同意拋棄其餘請求，有調解筆錄、匯款單據存卷可考（見原審審易卷第63至64頁、原審簡卷第17至19頁），卷內復無積極事證顯示被告尚獲有其他不法利得，被告本案犯罪所得應僅12萬元，是原審判決認被告之犯罪所得為120萬元，即有違誤。從而，關於被告本案犯罪所得12萬元部分，被告既已履行賠償超過其實際犯罪所得，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵，以免過苛。至於原審判決認被告尚有逾上開12萬元之犯罪所得部分，與其卷內資料所見被告並無另享有其他犯罪所得不符合，是原審判決就此部分金額仍予沒收、追徵之諭知，容有未洽，應予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官黃冠傑到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 14 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡宗儒
法 官 劉依伶法 官 吳宛亭上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓榮茂中 華 民 國 115 年 9 月 14 日附件：臺灣臺北地方法院刑事簡易判決114年度簡字第1720號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張嘉安選任辯護人 吳靖媛律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第659號），嗣被告於本院審理中自白，本院認宜以簡易判決處刑程序，爰裁定改依簡易程序，逕行判決如下：
主 文張嘉安犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據，除補充被告於本院民國114年4月9日、6月4日準備程序筆錄中被告張嘉安於本院審理中之自白、被告提出之匯款單據為證據外，其餘均引用如附件起訴書之記載。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、爰以行為人為基礎，審酌被告不循正當途徑賺取所需，反以起訴書所載方式恣意訛詐他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，漠視法紀，惟考量被告終能坦承犯行之犯後態度，且被告已與告訴人謝佳蓉以新臺幣(下同)20萬元調解成立，有本院調解筆錄在卷可憑（審易卷第63-64頁），足認被告確有悔悟之心，酌以被告自陳大學畢業之智識程度、目前從事剪輯師工作、月收入約32,000元、有一需扶養之未成年子女之家庭生活經濟狀況（易字卷第393頁）暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、侵害法益嚴重性等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可稽，其犯後坦承犯行，並與告訴人調解成立，又已依調解筆錄之內容給付20萬元予告訴人等節，有前揭調解筆錄、匯款單據（簡字卷第17-19頁）附卷可參，堪信被告已知其所為觸犯法律，嗣後應能知所警惕，而無再犯之虞，且有竣悔之意，併考量若使被告入監執行，告訴人即難依和解條件獲得賠償，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
五、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告本案犯罪所得為120萬元，且未扣案，而被告業已償還告訴人20萬元如前，是以被告尚保有100萬元之犯罪所得，爰依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第十一庭 法 官 林記弘上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳靜君中 華 民 國 114 年 10 月 2 日附錄本案論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
113年度調偵字第659號被 告 張嘉安上列被告因詐欺案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張嘉安於民國111年1月間以INSTAGRAM社群網站（暱稱：「張嘉安 安老闆」）認識謝佳蓉後，聽聞謝佳蓉家中有用錢需求，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向謝佳蓉稱「周杰倫他在元旦發行NFT」、「一小時賺了2.7億」，營造美好願景，又邀請謝佳蓉進入「安老師財商成長社團-初階」（現改名為「安安持幣人資訊交流社群」）LINE通訊軟體群組，向謝佳蓉佯稱可以貸款購買當時仍未上市之FITC虛擬貨幣、NFTC虛擬貨幣，此2種虛擬貨幣未來上漲可期云云，推薦謝佳蓉可以向渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）某行員辦理貸款，但如果行員詢問為何要貸款，即回答「家裡裝潢需要」。張嘉安又傳送此2虛擬貨幣之白皮書電子檔給謝佳蓉，但對於謝佳蓉詢問其在哪間公司任職，則未予回答，致謝佳蓉陷於錯誤，先向渣打銀行人員確認最高可以貸到新臺幣（下同）150萬元，張嘉安遂建議謝佳蓉可以提出120萬元，其中20萬元買FITC虛擬貨幣，100萬元買NFTC虛擬貨幣，剩下30萬元用來還貸款云云，謝佳蓉因此聽從此說法，於同年3月14日，向渣打銀行線上辦理貸款150萬元。
謝佳蓉於同年3月17日18時30分許，在張嘉安停放在臺北市○○區○○路0段000巷00號前之車內，與張嘉安簽訂「買賣契約書」2份，再將20萬元、100萬元現金交給張嘉安，由張嘉安於同年3月24日，代為購買等值之FITC虛擬貨幣20萬顆、NFTC虛擬貨幣100萬顆（即謝佳蓉參與此2種虛擬貨幣之私募），並於同年3月27日打入謝佳蓉之電子錢包內。然謝佳蓉僅將FITC虛擬貨幣以8萬元之價格賣出，得知此2種虛擬貨幣均淪為垃圾貨幣，始悉受騙。謝佳蓉報警後，張嘉安旋即將謝佳蓉退出「安安持幣人資訊交流社群」。
二、案經謝佳蓉訴由臺北市政府警察局大安分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告張嘉安於警詢、偵訊中之供述 被告否認犯行，辯稱：我都有把虛擬貨幣交給謝佳蓉，沒有扣住錢，也沒有扣住虛擬貨幣。因為我有投資，主要以虛擬貨幣為主，我會分享虛擬貨幣的知識。我也有買FITC、NFTC，當時持有的我一直放在錢包，沒有要賣。我只推薦這兩種給謝佳蓉。我不知道這兩種都變成垃圾貨幣，這不是我能控制的。我有將謝佳蓉退出群組，我當時收到通知要去做筆錄，我覺得她沒必要留在群組裡，就把她退出了等語。 2 （1）證人即告訴人謝佳蓉於警詢、偵訊中之證述 （2）告訴人提出與被告之訊息紀錄1份 （1）告訴人指訴所有犯罪事實。 （2）被告僅向其推薦FITC、NFTC虛擬貨幣，而未推薦其他虛擬貨幣之事實。 （3）告訴人有參與被告舉辦之線上課程，會提到其他虛擬貨幣。 （4）用120萬元買虛擬貨幣，係聽從被告建議之事實。 （5）告訴人遭被告退出群組之事實。 3 「買賣契約書」2份 被告與告訴人簽訂「買賣契約書」，其中第15、16條均約定「乙方（即告訴人）清楚確認甲方（即被告）在介紹NFTC （FITC）coin虛擬通貨的過程中，僅使用網路上一般人即可查證之資訊，並未列出任何引人錯誤之虛假資料，為防止日後產生糾紛，特此簽明確認。」、「乙方了解並同意所以雙方談話的內容僅為個人經驗分享不具銷售保證之效果，此次買賣皆由乙方自行查證及評估後決定購買，為防制日後產生糾紛特別簽名確認。」，而企圖將此行為導向「經驗分享」、「自行評估」，而由告訴人承擔一切風險。 4 本署檢察官112年度偵字第5513、6027號不起訴處分書1份 被告於同年1至3月間，即以相同話術誘使其他被害人購買毫無價值之FITC、NFTC虛擬貨幣，並均簽訂「買賣契約書」之事實。 5 被告提出之虛擬貨幣交易紀錄1份 被告已將FITC、NFTC虛擬貨幣交予告訴人之虛擬錢包之事實。 6 渣打銀行113年9月4日渣打商銀字第1130022077號函所附之貸款資料1份 告訴人向渣打銀行申辦貸款150萬元之事實。 7 被告之勞保資訊作業查詢結果1份 被告歷來工作單位。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺北地方法院中 華 民 國 113 年 9 月 27 日
檢 察 官 廖 維 中本件正本證明與原本無異中 華 民 國 113 年 10 月 9 日
書 記 官 温 昌 穆