臺灣臺北地方法院刑事判決114年度侵訴字第143號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 洪浩為選任辯護人 李奇律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（114 年度調偵字第1816號），本院判決如下：
主 文洪浩為犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。
犯罪事實
一、洪浩為與Ａ女（民國〇〇年生，姓名、年籍均詳卷）係朋友關係，於114 年1 月21日凌晨4 時26分許，陪同業已酒醉之Ａ女返回Ａ女位在臺北市〇〇區之居所（地址詳卷），並於該日凌晨4 時28分許後至凌晨5 時16分15秒前之期間內某時許，攙扶Ａ女進入房間休息，見Ａ女已無反抗之力，竟基於強制性交之犯意，親吻Ａ女之臉頰、嘴唇，Ａ女即稱很臭、要求洪浩為走開，且於洪浩為隔著衣物撫摸其臀部、腰部、胸部時亦表示不要並尖叫，而洪浩為雖離開房間，惟接續上開強制性交之犯意，於該日凌晨5 時16分45秒在客廳脫去全身衣褲、襪子後，於該日凌晨5 時17分許僅穿著內褲進入Ａ女的房間，復旋即親吻Ａ女的嘴唇，Ａ女遂口出「走開」、「不要亂摸，我想睡覺」、「走開、走開」、「你走開啦，不要」等語，期間伴隨著Ａ女哭泣、尖叫、大叫的聲音，然洪浩為不顧Ａ女之言語拒絕及肢體反抗，將手伸進Ａ女的衣服觸摸Ａ女之胸部，並將手伸入內褲撫摸Ａ女之下體，Ａ女遂伸手推、打洪浩為，卻礙於力氣不敵洪浩為而無法將之推開，Ａ女乃持續大叫、哭泣，及接連表示「亂摸」、「你都亂摸」、「不要這裡，啊啊啊，等一下」、「不要」等語，由於Ａ女不停尖叫、哭泣，洪浩為始作罷而離開Ａ女的房間，再於該日凌晨5時23分21秒返回客廳穿衣、於該日凌晨5 時23分53秒開啟大門離去，致洪浩為上開強制性交犯行未能遂行。嗣經Ａ女訴警究辦，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；因職務或業務上知悉或持有被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 款、第15條第1 項、第3 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。為免揭露或推論出告訴人Ａ女之身分，本案判決書關於告訴人之記載，除適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識身分之資訊均不予揭露。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告洪浩為、辯護人於本院準備程序及審理中未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、訊據被告固坦承涉犯強制猥褻罪，惟矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：我平常習慣裸睡，除了內褲以外，其他衣服都會脫掉，我當天本來想進臥室睡覺，睡覺前，我就很正常的親一下、抱一下，我否認強制性交云云；其辯護人則提出辯護意旨略以：本案的補強證據只有補強強制猥褻部分，沒有補強Ａ女有關強制性交部分的證述，而振興醫院門診紀錄中雖有發現即將被強暴的記載，但此非刑法的用語，可能代表Ａ女覺得很危險，但不能證明已經到了強制性交著手的階段，又關於性交的定義必需進入才是性交，Ａ女於偵查時原稱整根手指有侵入陰道，但後續改稱僅觸摸下體，其證詞前後矛盾，可信度存疑，另振興醫院門診紀錄關於PTSD的判斷，只能證明被告有對Ａ女做不好的事情，但無法證明有強制性交，至病情描述中「幾乎被強暴」（found herself wa
s almost raped)，只是Ａ女的轉述，並從Ａ女在振興醫院之就診情形可看到Ａ女有家庭的狀況，Ａ女可能因此將她對被告的恐懼放大，而蘭心診所的心理治療報告也僅為Ａ女的轉述，且案發現場客廳監視器雖有錄到Ａ女大喊不要，但是仍無法證明被告已著手性交，被告雖對Ａ女做了違反其意願的事情，但本案除了Ａ女有些前後不一的指述，並無其他證據證明被告有強制性交的行為等語。惟查：
㈠被告與告訴人係朋友關係，於114 年1 月21日凌晨4 時26分
許，陪同業已酒醉之告訴人返回告訴人位在臺北市〇〇區之居所，並於該日凌晨4 時28分許後至凌晨5 時16分15秒前之期間內某時許，攙扶告訴人進入房間休息後，親吻告訴人之臉頰、嘴唇，告訴人即稱很臭、要求被告走開，且於被告隔著衣物撫摸其臀部、腰部、胸部時亦表示不要並尖叫，而被告雖離開房間，然於該日凌晨5 時16分45秒在客廳脫去全身衣褲、襪子，即於該日凌晨5 時17分許僅穿著內褲進入告訴人的房間，復親吻告訴人之嘴唇，告訴人遂口出「走開」、「不要亂摸，我想睡覺」、「走開、走開」、「你走開啦，不要」等語，期間伴隨著告訴人哭泣、尖叫、大叫的聲音，然被告未立即退出房間，仍隔著衣物撫摸告訴人的身體，告訴人因此持續大叫及哭泣，且接連表示「亂摸」、「你都亂摸」、「不要這裡，啊啊啊，等一下」、「不要」等語，由於告訴人不停尖叫、哭泣，被告乃離開告訴人的房間，再於該日凌晨5 時23分21秒返回客廳穿衣，嗣於該日凌晨5 時23分53秒開啟大門離去等情，業據被告於本院準備程序及審理中供承在卷（本院卷第145 至152 、171 至180 、191 至204頁），核與證人即告訴人Ａ女於偵訊中所為證述相符（他卷第9 至17頁），並有告訴人與被告之LINE對話紀錄截圖、告訴人租屋處之房屋格局圖及房屋內部照片、本院115 年1月13日勘驗筆錄暨勘驗截圖、本院115 年3 月31日勘驗筆錄等附卷為憑（他不公開卷第11、27至40、85、87至97頁，偵不公開卷第9 至24頁，本院卷第35至50、62至68、173 至178頁），是此部分事實堪以認定。
㈡按行為人基於犯罪故意而實行但未造成法益侵害結果之行為
，是否為法律所明定處罰之未遂犯，依刑法第25條第1 項規定，應以行為人是否已著手於犯罪行為之實行為斷。而得否認為行為人已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，如由其所施用違反被害人意願之非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意，而開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，對於強制性交罪所要保護個人性自主決定權之法益，形成直接危險，若依犯罪計畫繼續不中斷進行，將導致犯罪構成要件之實現者，應認已著手犯罪行為之實行（最高法院113年度台上字第2631號判決意旨參照）。又按刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於強制性交之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自應論以強制性交未遂罪；必以其單純基於強制猥褻之犯意，且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以強制猥褻罪（最高法院99年度台上字第3071號判決意旨參照）。
㈢依證人Ａ女於偵訊時證稱：我於114 年1 月20日晚上應被告的
請求陪他去跟他的客戶應酬，離開最後的聚會地點時，我喝得很醉，但還算是有意識，當時是被告扶著我離開，我還可以自己走，只是走路不穩，被告在路上攔計程車送我回我的租屋處，因為被告幫我背著我的包包，所以他就幫我從包包內拿出鑰匙開門並扶我進屋，再扶我進臥室，之後我先去臥室外的洗手間上廁所，被告在廁所門口等我，後來被告又扶我去房間，我進房間後就躺在床上打算要睡覺了，當時我的眼睛是閉著側躺，被告就先親我的左臉頰一直親到我的嘴巴，親的過程中，被告的身體是壓在我的身上，因為他當天有吃檳榔，所以他一開始親我時，我有跟他說很臭，叫他走開，接著被告撫摸我的屁股時，我就跟他說不要，但他還是繼續摸，從屁股、腰部到我的胸部，我有說我不要並尖叫表示拒絕，我跟他說不要時，他還是繼續摸我，所以我後面就尖叫，被告先罷手暫時離開我的房間，但被告之後把衣服、褲子脫掉，只穿一條內褲又進入房間，並且再次對我有親吻跟猥褻的行為，只是這次的動作比第1 次激烈很多，這次他也是先壓在我身上親我的嘴巴，我因此醒過來，因為當時房間是全暗的狀態，而我睡覺到一半突然因為被告的動作而驚醒，所以我也無法看清楚現場的狀況，被告接著將手伸入我的衣服摸我的胸部，並將手伸入內褲摸我的下體，我有要推開他並且有打他，但被告的體型很壯碩，所以我推不開，我後來有大聲尖叫，尖叫完後就開始哭泣，我於過程中也有叫他走開也說不要，我有明確拒絕，被告發現我在哭就停下他的動作，之後被告就離開我的房間等語（他卷第11至15頁），足知證人Ａ女第1 次在房間內遭被告親吻臉頰、嘴唇時，即要求被告走開，於被告緊接隔著衣服觸摸其臀部、腰部跟胸部時，亦說不要並尖叫表示拒絕，迨被告脫去全身衣物、僅穿內褲又進入房間，而再次親吻證人Ａ女的嘴唇時，昏昏欲睡的證人Ａ女因此驚醒，於證人Ａ女尚未弄清楚發生何事時，被告便將手伸入證人Ａ女的衣服撫摸其胸部、將手伸入證人Ａ女的內褲碰觸其下體，證人Ａ女乃伸手推、打被告，進而尖叫、哭泣、口出不要等語，被告方停手離去。
㈣另據本院勘驗證人Ａ女租屋處客廳之監視器影像，可見被告於
114 年1 月21日凌晨5 時16分45秒從畫面左下角走進客廳，並開始脫去衣服、牛仔長褲、襪子，於該日凌晨5 時16分56秒離開客廳，其後於該日凌晨5 時17分13秒至5 時18分12秒在空無一人的客廳即聽到以下對話：
00：04，證人Ａ女：啊(發出叫聲，聲音聽起來低沉)
00：18，證人Ａ女：啊(發出拖長叫聲)
00：20，證人Ａ女：走開(音調略高)
00：25，證人Ａ女：不要亂摸，我想睡覺(聲音飄忽模糊，
高低不一)
00：27，被告：好啊(音量很低，不太清楚)
00：28，證人Ａ女：嗯(咕噥聲)
00：31，證人Ａ女：啊(音調拉長的大叫)
00：32，證人Ａ女：不要
00：40，證人Ａ女：走開，走開，齁(音調略尖)
00：45，證人Ａ女：你走開啦(帶哭腔)，不要(大聲尖叫)
00：51，證人Ａ女：走開，齁(帶哭腔)
00：54，證人Ａ女：啊(大叫及哭泣)。復於該日凌晨5 時18分13秒至5 時19分12秒在空無一人的客廳聽到以下對話：
00：00，證人Ａ女：啊(持續大叫及哭泣)
00：21，證人Ａ女：啊(持續大叫及哭泣，音量漸大)
00：29，證人Ａ女：亂摸(伴隨持續哭泣聲)
00：34，證人Ａ女：你都亂摸(伴隨持續哭泣聲，聽不清被
告說話的內容)
00：37，證人Ａ女：壞(伴隨持續哭泣聲，聽不清被告說話
的內容)
00：40，證人Ａ女：(發出斷斷續續尖叫，伴隨持續哭泣聲)
00：44，證人Ａ女：不要這裡，啊啊啊，等一下(發出高分
貝大叫聲，伴隨持續哭泣聲)
00：50，證人Ａ女：不要(哭泣聲，及連續清脆拍擊聲響)。嗣於該日凌晨5 時23分12秒，被告便走回客廳整理其衣物、拿起左方沙發上的上衣穿上，再走到門口穿鞋，而後於該日凌晨5 時23分53秒開啟大門離去（詳本院卷第44至50、65至68頁之本院115 年1 月13日勘驗筆錄暨勘驗截圖）。
是由被告進入證人Ａ女的房內不久，即聽見證人Ａ女不停地尖叫，其間伴隨著證人Ａ女的哭聲，而證人Ａ女原本僅要求被告走開，並稱「不要亂摸，我想睡覺」、「不要」等語，惟證人Ａ女其後發出長達約21秒的大叫聲、哭聲且音量漸大，緊接著口出「亂摸」、「你都亂摸」等語，且以高分貝大叫說出「不要這裡，啊啊啊，等一下」，可徵證人Ａ女前揭所證被告第1 次是僅有親吻其臉頰、嘴唇，及隔著衣服觸碰其臀部、腰部、胸部，惟被告脫掉衣褲、只穿內褲進入房內後，被告除親吻其嘴唇，更將手伸進衣服內撫摸其胸部、伸進內褲觸碰其下體等節，確屬實情，否則證人Ａ女之音量應無可能逐漸高昂、口氣不至於轉趨激烈，並於指責被告亂摸後，旋即表明「不要這裡」、拍打被告，監視器亦因此錄到連續清脆拍擊聲響。準此以言，證人Ａ女即係因感受到被告並非意在猥褻，而是欲對其性交，然經口頭喝止無果後，乃以更強烈之高聲尖叫、推打被告等舉措阻止被告，故被告已著手實行強制性交之構成要件行為，自堪認定。
㈤再者，被告雖辯稱：我當天本來想進臥室睡覺，睡覺前，我
就很正常的親一下、抱一下，我否認強制性交云云（本院卷第147 頁）。然而，證人Ａ女因酒醉之故遂於進入房內便倒頭就睡，被告無非係見證人Ａ女酒醉可欺，方於攙扶證人Ａ女進入房內後，親吻證人Ａ女，並隔著衣服一路往上撫摸證人Ａ女之臀部、腰部、胸部，且於證人Ａ女以不要、尖叫等方式口頭制止時，被告固然退出房間，惟被告並非係欲離開證人Ａ女之居所，而是在客廳脫掉衣褲、襪子後，穿著內褲再進入房間，則被告上開行為實已彰顯其係基於強制性交之犯意，而開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為；尤其，被告穿著內褲進入房內後，旋即親吻證人Ａ女嘴唇，復將手伸入證人Ａ女之衣服、內褲以撫摸其胸部、下體，此等舉動與其強制性交之目的密不可分，苟非證人Ａ女持續高聲大叫、哭泣，被告始作罷而止於猥褻之階段行為，致其於緊接完成性交行為時即已中斷，否則被告於凌晨時分與證人Ａ女共處一室，證人Ａ女復因不勝酒力，其意識、反抗能力不若平常，佐以被告撫摸證人Ａ女的臀部、腰部、胸部、下體之舉，對證人Ａ女之性自主法益實已形成直接危險，而密接於強制性交罪之「性交」構成要件行為，自已達著手階段。遑論被告本意若只在猥褻證人Ａ女，何必脫掉衣褲、襪子而只剩內褲？且被告於警詢時原係辯稱：我那天脫到剩下一條內褲去上廁所，出來後我就跟Ａ女說我要離開了云云（他不公開卷第119 頁），於偵訊時亦稱：我去上廁所有先脫到剩一條內褲云云（他卷第60頁），意指其脫去全身衣物、襪子，而只剩內褲是要去如廁，然於本院準備程序中改稱：因為我會在Ａ女的居所睡覺，我平常習慣裸睡，除了內褲以外，其他衣服都會脫掉云云（本院卷第68頁），足見被告供詞前後不一，更有隨案情發展而更異其詞之情，無以採信。綜觀被告之行為舉措，諸如遭證人Ａ女幾經制止猶未罷手，及穿著內褲進入房間後，旋即親吻證人Ａ女的嘴唇，復將手伸入證人Ａ女之衣服、內褲以撫摸其胸部、下體等情，堪認被告意在對證人Ａ女為性交行為，若依犯罪計畫繼續不中斷進行，將導致強制性交罪構成要件之實現，是被告已著手強制性交犯罪行為之實行，灼然至明；其辯護人於本院審理期間辯護稱：本案的補強證據只有補強強制猥褻部分，沒有補強Ａ女有關強制性交部分的供述，且案發現場客廳監視器雖有錄到Ａ女大喊不要，但是仍無法證明被告已著手性交，本案除了Ａ女有些前後不一的指述，並無其他證據證明被告有強制性交的行為等語（本院卷第202、207 至212 頁），顯無視證人Ａ女業已展現不願與被告有何肢體接觸之態度，被告卻依然故我地持續撫摸證人Ａ女，復僅穿內褲進入房內，足以表徵其係基於強制性交之犯意所為，而被告猥褻證人Ａ女之舉無非係為遂行其最終目的之前階段行為，是此辯護意旨自不足取。
二、至檢察官雖認被告係涉犯強制性交既遂罪嫌，而經本院勘驗證人Ａ女之偵訊影像光碟，於檢察官詢以「後來他摸我身體時，我就直接跟他表達拒絕的意思，但是他還是繼續摸我的身體，用手指插入我的下體，是嗎？」等語時，證人Ａ女點頭並表示對（本院卷第174 頁），然因證人Ａ女證稱其記得被告第1 次侵犯的過程，後來被告第2 次再進入房內侵犯時，是後續觀看監視器影像才回想起經過等語（他卷第14頁），檢察官遂詢問證人Ａ女為何篤定地說被告有將手插入其下體，而證人Ａ女係證稱：應該算是26號的晚上失眠，到27號的凌晨4 點的時候，大概3 點多的時候，我那時候，就覺得，不對，我才想起來，我可以去調我的監視器看，查看完之後，我才知道他原來是三番兩次地進去我房間對我猥褻，我也才篤定我的身體記憶沒有錯，我的身體記憶就是指他的觸摸跟下體的觸碰等語（本院卷第177 頁），則證人Ａ女此部分所述僅稱被告有觸摸（碰）下體，核與其先前所證被告有用手指插入其下體等語有別，非無可能因當時酒醉已昏昏欲睡，且被告離開房間後，又突然進入房內碰觸自己乃深受驚嚇，以致記憶未臻詳盡；參以，本案除證人Ａ女有所瑕疵之證詞外，即無任何證據得以佐證證人Ａ女之指訴，是證人Ａ女有關被告將手指插入其下體之證詞，難認有據。從而，就檢察官指稱被告所為強制性交犯行已達既遂階段一事，觀檢察官所舉出之證據或指出之證明方法，尚未達到確信無疑之程度可認被告有此犯行，是檢察官認被告涉犯刑法第221 條第
1 項之強制性交罪嫌，自嫌速斷，無以遽採。
三、綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯均有未洽，無足憑採。本案事證已臻明確，被告上開犯行至堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪。
二、又被告所涉強制性交犯行僅屬未遂之理由，業經本院詳論如前，是公訴意旨認被告此部分係犯強制性交既遂罪嫌，自非允洽。然按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言；若僅行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院103 年度台上字第4516號判決意旨參照），是以，本院就此部分雖係論以強制性交未遂罪，惟毋庸依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併此敘明。
三、另被告於犯罪事實欄所載時、地，基於強制性交之犯意，於完成性交行為前，其強行親吻證人Ａ女之臉頰、嘴唇，及徒手撫摸證人Ａ女之臀部、腰部、胸部、下體等猥褻行為，係本於同一強制性交目的所為，其強制猥褻之低度行為，應為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告既已著手於強制性交罪構成要件之實行，僅因障礙事由致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量被告聽到證人Ａ女尖叫、哭喊後，最終有停手，幸未對證人Ａ女之性自主法益造成更嚴重之危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按強制性交既遂犯之刑減輕之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足個人性慾，竟罔顧證人Ａ女對其展現之信賴，而為前述犯行，除戕害證人Ａ女之身心、性自主決定權，亦造成證人Ａ女難以磨滅之傷害，是被告之犯行所生惡害非輕，應嚴予非難；並考量被告於本院審理期間與證人Ａ女達成和解，且依和解條件履行完畢，及證人Ａ女表達願意原諒、宥恕被告之旨，有證人Ａ女之書狀與所附和解書、匯款單據等在卷可考（本院卷第163至167
頁），則被告犯後填補損害之作為，雖為有利之量刑因子，惟若經事實審法院綜合考量全部科刑事由後，已妥適說明何以量刑之依據，亦不能指為違法（最高法院109 年度台上字第337 號判決意旨參照），是以，本院衡酌被告明知證人Ａ女醉酒疲累、乏力，仍趁人之危而為本案犯行，且被告於警詢、偵訊、本院第1 次準備程序時均否認犯罪，迨與證人Ａ女達成和解，方於本院第2 次準備程序時承認涉有強制猥褻犯行，然直至本案辯論終結前仍否認涉犯強制性交未遂罪，觀察被告於本案偵審過程之轉折，非無避重就輕之情，縱使被告和證人Ａ女達成民事和解，其犯後態度仍屬可議；參以，被告前無不法犯行經法院論罪科刑，有法院前案紀錄表附卷足憑（本院卷第187 頁）；兼衡被告於本院審理中自述之智識程度、生活狀況（詳本院卷第198 頁、第217頁之戶籍謄本），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、第按緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權自由裁量之事項。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院10
8 年度台上字第623 號判決意旨參照）；再按審酌個案有關之一切量刑或緩刑因子時，固應優先考量兒童的最佳利益。然非謂個案兒童最佳利益倘因被告（家長）觸法而受影響，無論被告之罪責是否已達監禁而應使之與兒童分離之程度，法院均應宣告緩刑（最高法院112 年度台上字第1422號判決意旨參照）。被告雖受2 年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，復與證人Ａ女達成和解，固然對其應受刑罰之輕重程度有所影響，然被告歷經本案偵審程序始終否認有對證人Ａ女為性交之舉，難認被告有充足反省悛悔之意，準此，被告是否是一時失慮而偶然犯之、是否毫無再犯之虞均非無疑，而與諭知緩刑之要件不相適合；另觀證人Ａ女之刑事陳述意見狀所載「本人不願再次出庭，回憶事發經過」等語（本院卷第163 頁），足徵被告之犯行對證人Ａ女造成之身心創傷非微，是本院衡酌上情及綜合考量刑法第57條所列各項事由，認對被告所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情，且不宜遽予緩刑宣告之寬典，以免輕啟被告僥倖之心，故被告之辯護人於本院審理時請求諭知緩刑等語（本院卷第203 、204 、213 至215 頁），難認可採。
七、至辯護人代被告主張略以：被告犯罪手段雖有不該，但未達罪大惡極，其僅有徒手擁抱、親吻、觸摸等行為，沒有持刀械、工具或用手機錄影拍照；又依被告與Ａ女當時的關係，及Ａ女有考慮接受被告的追求，被告才會送喝醉的Ａ女回家；另請按照聯合國兒童權利公約一般性意見，家長若有犯罪，應按情況，提供並適用替代拘禁的做法，且最高法院111 年度台上字第700 號判決有提到將兒童權利公約的最佳利益納入量刑審酌因子，是法院無法規避的義務，而被告有2名未成年子女，如被告入監服刑，對2 名未成年子女在經濟、生活上會有嚴重的影響，在成長過程中缺乏父親的參與、關愛，也會影響2 名未成年子女之身心發展，重點不是為了被告的利益，而是考量2 名未成年子女的利益，請依有國內法效力的聯合國兒童權利公約從輕量刑等語（本院卷第203 、20
4 、212 至215 頁）。惟被告對證人Ａ女從事強制性交之過程中，若尚有施以凌虐、攜帶兇器犯之、對被害人為照相、錄音、錄影等行為，則其所涉犯者恐非僅止於強制性交罪而已，甚且可能成立加重強制性交罪或其他犯行，當不能以被告僅徒手違犯本案，即認被告惡性非重。復按兒童權利公約施行法將兒童權利公約內國法化之主要目的，係以之作為政府機關推動落實兒童權利公約之準據，非謂違反刑事法律之行為人，得執該公約內容作為請求依個人條件受較輕處罰之依據（最高法院114 年度台上字第6549號判決意旨參照），本院已考量被告自述育有2 名未成年子女之家庭生活狀況，並於量刑時予以斟酌，反觀被告既身為2 名未成年子女之父親，猶於凌晨時分在證人Ａ女之居所實施強制性交行為，其行為偏差、兩性觀念不佳，非無可能損及2 名未成年子女日後對兩性關係之認知，故本院宣告1 年9 月之刑度而未給予緩刑，令其入監服刑，使其與子女隔離，尚不致妨害子女之身心健全發展，難謂對兒童最佳利益有所影響（最高法院11
5 年度台上字第501 號判決意旨同此結論）；何況被告倘若顧念家中年幼子女及家庭經濟，理應謹慎自持，豈能於恣意蹈犯刑章之餘，再以年幼子女恐失經濟依靠、缺乏父愛關懷，而冀圖獲邀寬典？前揭辯護意旨所稱家中經濟狀況、未成年子女尚待養育等情，均非得以從輕量刑、請求諭知緩刑之合理事由。基此，辯護人為被告辯護稱：請依兒童權利公約施行法條文、聯合國兒童權利委員會一般性意見、最高法院
111 年度台上字第700 號判決意旨、Ａ女之量刑意見，對被告從輕量刑，諭知得科罰金之刑度或給予被告緩刑宣告，一併審酌、保護2 名未成年子女之最佳利益等語（本院卷第21
5 頁），洵非可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第221 條第2 項、第1 項、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡宗儒
法 官 楊奕泠
法 官 劉依伶上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 徐芃凱中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。