臺灣臺北地方法院刑事判決114年度審矚重訴緝字第1號檢 察 官 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳近武
馬乃林共 同指定辯護人 本院公設辯護人上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第24731號、第25566號、92年度偵字第2470號、第2471號、第4181號、第4182號、第4633號、第11806號、第14009號、第14112號、第14164號），本院判決如下：
主 文本件陳近武、馬乃林免訴。
理 由
壹、公訴意旨如附件起訴書所載。本件公訴意旨認被告陳近武、馬乃林2人本件犯行所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務圖利罪、同條例第11條第1項之行賄罪，刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪、同法第216條、第210條之行使偽造、變造私文書罪，90年11月12日修正前公司法第9條第3項之罪，及洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪，並論以牽連犯、連續犯等語。
貳、法律修正：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同，刑法施行法第8條之1定有明文。被告2人本件犯行後，貪污治罪條例、公司法、洗錢防制法及刑法等相關規定均有修正，依前開規定及說明，應即就修正前、後之規定，為新舊法比較之適用。
一、貪污治罪條例：
（一）該條例第6條：被告2人行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款規定經多次修正，原規定：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」；於90年11月7日修正之第6條第1項第5款規定：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；於98年4月22日再次修正，該條例第6條第1項第5款規定：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。經比較被告2人行為時法、中間時法及裁判時法，應以被告2人行為時之貪污治罪條例較有利於被告2人。
（二）該條例第11條：被告2人本件犯行後，貪污治罪條例第11條於92年2月6日修正，將修正前第2項之規定移列至第3項；又於100年6月29日修正，將前開第3項之規定移列至第4項，惟此2次修正就被告2人所涉犯行而言，並無較有利或不利之情形，自應依修正前貪污治罪條例第11條第1項、第2項之法定刑，決定本案追訴權時效之計算基礎。
二、刑法：被告2人行為後，刑法於民國94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日起施行。追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2條第1項之適用（最高法院24年7月民刑庭總會決議〈二〉參照）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
（一）公務員身分：被告2人行為後，刑法第10條第2條關於公務員定義，已將原稱「公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例（原名：戡亂時期貪污治罪條例）第2條規定亦於95年5月30日修正公布，自95年7月1日施行，將原第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。故貪污治罪條例第2條規定犯罪主體公務員之定義，亦適用修正後刑法第10條第2項之立法解釋。本件被告2人雖不具有公務員身分，但與共犯即時任立法委員具公務員身分之洪性榮共犯本件貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務圖利罪，因同案被告洪性榮不論依新、舊法公務員之定義以觀，同案被告洪性榮之身分均係公務員，適用被告2人行為時有關公務員之規定，並無不利被告。
（二）共同正犯：現行刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以現行刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。惟被告2人就上開犯行，與洪性榮等人有犯意之聯絡與行為之分擔，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
（三）牽連犯：刑法第55條後段有關牽連犯之規定，因被告2人行為後新法業已修正刪除該規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告2人於本件所犯前述各罪之犯行，有方法、目的之牽連關係，如依修正前刑法第55條後段規定，為牽連犯，應從一重處斷；倘依修正後刑法規定，則應分論併罰之。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第55條後段較有利於被告2人，應適用修正前該條規定。
（四）連續犯：刑法第56條關於連續犯之規定，於被告2人行為後之新法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自亦屬法律有變更。被告2人前述犯行，若依修正前之規定得依連續犯之規定論以一罪，但得加重其刑至二分之一；倘依修正後刑法規定，則係一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告2人，應適用修正前該條規定。
（五）追訴權時效：被告2人本件犯行行為後有關追訴權時效規定，經2次修正，分別於94年1月7日修正、94年2月2日公布、95年7月1日施行，及於108年12月6日修正、108年12月31日公布、109年1月2日施行。於94年1月7日修正前之刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。1年未滿有期徒刑者，3年。拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；於94年1月7日修正公布、95年7月1日施行，其規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；再於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，其規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。
但發生死亡結果者，不在此限。犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。又關於時效停止部分，修正前刑法第83條規定：
「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規定為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。又94年2月2日修正後刑法第80條有關追訴權時效之規定，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅，又依94年2月2日修正後刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第80條第1項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高，業如前述。是依上開刑法第80條、第83條修正意旨觀之，關於追訴權時效消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人之時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的（最高法院99年度台上字6435號、104年度台上字第1952號判決意旨參照）。經綜合比較結果，本件關於追訴權消滅之要件及其時效期間之計算，自應適用行為時法即94年2月2日修正前刑法第80條第1項規定，則關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用94年2月2日修正前刑法第83條之規定。
參、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。經查：
一、本件經比較新舊法後，以被告2人行為時之法律較有利於行為人，被告2人本件犯行均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務圖利罪、同條例第11條第1項行賄罪，刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪、同法第216條、第210條行使偽造、變造文書罪、90年11月12日修正前公司法第9條第3項之罪、洗錢防制法第9條第1項洗錢罪等罪，被告2人所犯上開各罪間，有方法結果之牽連關係，並應論以連續犯，依修正前牽連犯及連續犯之關係，僅論以一連續犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務圖利罪，被告2人與同案被告洪性榮、洪益元對於連續犯非主管事務圖利罪之行為終了之日為86年11月24日（起訴書犯罪事實壹之四），而以此為追訴權時效之起算點，先予陳明。
二、按刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又依修正前刑法之規定，所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，此為當然之理。而所謂「實施偵查」，係指「檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時，如檢察官自動檢舉或簽分案件偵辦時，即以簽分日為開始實施偵查之日」而言，復依刑事訴訟法第228條第1項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」，依此規定，偵查權屬於檢察官，司法警察官及司法警察僅係輔助偵查機關，故司法警察（官）於調查時，尚難謂已開始實施偵查，惟檢察官指揮司法警察（官）偵查，或因其他情事知有犯罪嫌疑而傳喚嫌疑人著手調查證據，均可謂已開始實施偵查。經查：
（一）本案由臺灣高等檢察署查緝黑金中心偵辦91年查字第78號案件，函請臺灣臺北地方檢察署指派檢察官協同辦理上開案件，並由臺灣臺北地方檢察署承辦檢察官依法務部調查局中部機動組所提出相關調查筆錄、詢問筆錄等資料，於91年11月8日認本件被告馬乃林、陳近武、洪性榮、洪益元等人涉嫌違反貪污治罪條例等案件，簽分他案辦理，同時向本院聲請對陳近武、馬乃林、洪性榮、洪益元、陳基正、謝培傑、曾達生、陳國光、張麗芬、李蕙芳、游進富、黎綱雄、陳近木、邱淑瑛、劉化宇、王萬青、凌萬權、林炳吉、邱美寬、鍾克信、張文津、盧文哲、洪麗卿、李永正、張基宏、黃秀隆、周賢欽、潘順曜、梁景俊、徐新松、董岐麟、馬震宇、簡富祥等人，及大通建築經理股份有限公司核發搜索票，本院對上開嫌疑人分別核發91年聲搜字第1379號、第1459號核發搜索票，由法務部調查局臺北縣調查站依法搜索、扣押，有相關搜索、扣押筆錄，承辦檢察官於91年11月20日會同法務部調查局臺北縣調查站承辦人員一同至臺東縣○○鄉○○村○○路00○0號履勘現場，於91年12月4日並聲請搜索王質君、林迺天、簡明正、徐少游建築師事務所等處所，於92年1月9日聲請羈押嫌疑人李建長、蔡金土，於92年2月19日向本院聲請搜索同案被告陳冠綸住處等、同年2月27日、3月13日分別向本院聲請搜索同案被告黃清吉、洪益元、莊胡新旺等人住處等，並於92年3月13日核發拘票，拘提嫌疑人洪益元等人，本院分別核發91年聲搜字第1521號搜索票、92年聲搜字第223號、第261號、第318號搜索票，承辦檢察官於同年3月3日、3月14日聲請羈押同案被告黃清吉、洪益元等人，經本院訊問後均裁定羈押，期間分別由法務部調查局臺北縣調查站、承辦檢察官、檢察事務官等陸續通知、傳喚相關嫌疑人、證人等人進行詢問、調查，及調閱或扣押相關融資案之申請、核可、撥款、會議紀錄、簽到簿、貸款案徵信報告、授信審查紀錄、授信約定書、本件銀行融資業務應注意事項等資料，承辦檢察官於92年1月27日簽分偵案辦理，嗣由臺北市調查處於92年6月20日以板肅字第09244405900號移送被告馬乃林、陳近武等共37人涉犯瀆職等案件，移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於92年6月25日提起公訴，同年月27日繫屬本院，而本院進行審理期間，被告陳近武、馬乃林2人均經合法傳喚無正當理由未到庭，且均拘提無著，本院於93年9月30日以93北院錦刑精緝字第668、669號發布通緝等情，有上述案號通緝書，並經本院調閱臺灣臺北地方檢察署91年度他字第6929號偵查卷全卷、91年聲搜字第4、6、13、49、54號偵查卷、92年偵字第14164號偵查卷、本院92年聲羈字第11、70號、第89號、91年聲搜字第1379號、92年聲搜字第9號、第22號、第318號刑事卷，92年偵字第4182號全卷、本院92年度矚重訴字第3號卷全卷等證資料查閱明確。足認本件承辦之臺灣臺北地方檢察署檢察官係於91年11月8日對本案被告陳近武、馬乃林2人涉嫌違反貪污治罪條例等案件開始實施偵查甚明。
（二）被告2人被訴涉嫌共犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管之事務圖利罪等罪嫌，其犯罪行為終了時間為86年11月24日，上開罪名為最重主刑為5年以上有期徒刑之罪，依94年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款、第81條之規定，追訴權之時效期間為20年。公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，並依修正前刑法第56條規定論以連續犯，犯罪行為終了之日為86年11月24日，依94年2月2日修正前刑法第80條第2項之規定，追訴權時效期間即應自86年11月24日起算。而本件經檢察官提起公訴後，於本院審理進行中，因被告2人均因逃匿而通緝，審判之程序不能繼續，依94年2月2日修正前刑法第83條第1項、第3項之規定，追訴權之時效停止進行，停止原因繼續存在之期間達於法定追訴權時效期間4分之1（即5年）後，其停止原因始視為消滅。又本件檢察官開始實施偵查之日即91年11月8日至法院通緝發布日即93年9月30日之期間，共計1年10月又23日，追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題；惟檢察官於92年6月25日偵查終結並提起公訴後，於92年6月27日繫屬於本院，在檢察官提起公訴至案件發生訴訟繫屬之期間，共計3日，與未行使追訴權無異，追訴權時效仍繼續進行。
（三）綜上所述，本件被告2人之追訴權時效，應自犯罪行為終了日即86年11月24日起算，加計法定追訴權時效期間20年及時效停止進行期間5年、1年10月又23日，另扣除訴訟繫屬前追訴權時效繼續進行期間3日，其追訴權時效於113年10月14日即已完成。是本件時效已完成，揆諸前揭法條及說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
肆、沒收：按被告2人本件行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行生效，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。是本件關於沒收部分，自應適用修正後刑法之相關規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。又沒收為具獨立性之法律效果，固無追訴權時效之適用，惟沒收仍實質影響財產關係與交易安全，是刑法第40條之2第2項規定：「沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第80條規定之時效期間，不得為之。」明定沒收之時效，以刑法第80條所定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收之宣告。查本件被告2人被訴上開犯行，因追訴權時效已完成，依法應為免訴之諭知，業經本院說明如前，則參諸前揭說明，就其犯罪所得，既已逾時效期間，故均不為沒收之宣告。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，刑法施行法第8條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃謀信提起公訴。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 程克琳
法 官 王星富法 官 倪霈棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官 蕭子庭中 華 民 國 114 年 6 月 30 日