臺灣臺北地方法院刑事判決114年度審簡上字第290號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 劉維寧上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服本院於中華民國114年9月16日所為114年度審簡字第1653號第一審簡易判決（起訴案號：113年度調偵字第957號、113年度偵字第13017號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下（其中被告犯詐欺取財罪部分認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，自為第一審判決）︰
主 文原判決關於劉維寧所犯詐欺取財部分撤銷。
上開撤銷部分，劉維寧犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、劉維寧於民國108年11月間，因任職於凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）擔任業務經理而結識劉瑱華，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於110年8月2日12時許，在臺北市中山區長春路某處，對劉瑱華佯稱：其承銷天鈺科技股份有限公司（下稱天鈺公司）辦理現金增資之股票，可以每股新臺幣（下同）255元價格（低於市價約20至30元）讓售天鈺公司股票11張，價金共280萬5,000元，待11至12日後股票匯入劉瑱華集保帳戶，即可以市價售出獲利云云，致劉瑱華陷於錯誤，同意購買天鈺公司股票，並依指示於同日下午2時27分許，在臺北市○○區○○路000號之聯邦銀行長春分行內，臨櫃匯款280萬5,000元至劉維寧申辦之元大商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶。嗣劉瑱華遲至112年9月間均未收到股票，亦未獲退款，始知受騙並報警處理，因而查獲。
二、劉維寧意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於112年11月10日下午6時40分許，在臺北市○○區○○○路000號1樓之忠泰商場THEM櫃位，徒手竊取由杜曜諭管領、商品架上之「幸運招財揪吉90玫瑰金」1個（價值2,380元，已發還），得手後隨即逃離現場。
三、案經劉瑱華、杜曜諭訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：㈠以下引用被告劉維寧以外之人於審判外所為陳述之供述證據
，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。
㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查、原審準備程序、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見113偵8984卷第166、167頁、審易卷第30頁、審簡上卷第50、83頁），核與證人即告訴人劉瑱華於警詢時、偵查時及杜曜諭於警詢時所述之情節相符（見113偵8984卷第13至15、65至67頁、113偵13017卷第29至33、35至37頁），並有元大商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶交易明細、對話紀錄截圖、匯款單據、臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表、監視器畫面等件在卷可稽（見113偵8984卷第27、29、31、69、75至137頁、113偵13017卷第23、43至49頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告如事實一所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；如事實二所為，係犯同法第320條第1項竊盜罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由（被告所犯竊盜罪部分）㈠上訴人固主張被告尚未賠償告訴人杜曜諭，被告並無真心悔悟之情，犯後態度非佳，指摘原審量刑過輕等語。
㈡惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判要旨參照）。
㈢原審審酌被告前有竊盜案件經法院論罪科刑之前案紀錄，此
有法院前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，竟仍不知悛悔，再為本案竊盜犯行，有害他人財產法益，殊非可取，惟念其犯後坦承犯行，與告訴人杜曜諭部分未達成調、和解，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所受損害，暨自陳專科畢業之智識程度、離婚、待業中之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，已具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，難謂有何違法之處，是上訴人執前揭上訴意旨提起上訴，核無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由及科刑（被告所犯詐欺取財罪部分）㈠原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
被告於偵查中雖與告訴人劉瑱華調解成立（見113調偵957卷第5頁）後，然僅於113年9月30日給付第1款，嗣即未依期履行調解筆錄內容，仍有250萬5,000元尚未履行乙情，據告訴人於本院審判程序中到庭陳述明確，且為被告自承在卷（見審簡上卷第51至53、84至85頁），堪認被告未依偵查中調解之條件履行，審酌本案告訴人劉瑱華所受損害甚鉅，且被告未依調解內容履行各情，原審僅判處被告有期徒刑5月並得易科罰金之刑，自屬過輕，從而，檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思循正規途徑獲取財物，任意詐欺他人財物，
顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，侵害告訴人劉瑱華之財產法益，實有不該；復考量被告犯後坦承犯行，詐取告訴人劉瑱華之財物高達280萬5,000元，雖與告訴人劉瑱華調解成立，然未依期履行調解內容等情，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害，暨被告自述之工作及家庭經濟生活狀況、身心健康狀況（見審簡上卷第84至86頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。刑法此沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，是犯罪所得除犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，得不宣告沒收之外，其餘情形，皆應宣告沒收。民事調解或和解，固使債權人取得強制執行之執行名義，除債務人已因履行調解或和解條件，難謂債權已獲滿足而生清償效力。是犯罪所得縱達成調解或和解，倘未實際發還或賠償被害人，仍應予宣告沒收或追徵（最高法院110年度台上字第 6162 號刑事判決意旨參照）。被告如事實欄一詐取所得款項共280萬5,000元，為其犯罪所得，雖與告訴人劉瑱華達成調解，然未依期履行，尚餘250萬5,000元未實際償還告訴人劉瑱華，自仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官於本案判決確定後就被告犯罪所得之沒收或追徵部分指揮執行時，倘被告有依調解筆錄內容，繼續付款賠償與告訴人劉瑱華之數額，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，應由檢察官予以計算後扣除，不能重複執行，此於被告之權益並無影響，自不待言。
㈡至被告如事實欄二竊取之「幸運招財揪吉90玫瑰金」已發還
予被害人，有贓物認領保管單在卷可考（見113偵13017卷第39頁），足認該物品已實際發還，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
六、末按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之」；「對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本案被告所犯詐欺取財部分既經本院判處有期徒刑不得易科罰金、易服勞役之刑度，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序自為第一審判決，被告、檢察官就被告所涉詐欺取財部分如不服本判決，仍得上訴於第二審管轄法院即臺灣高等法院，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官葉芳秀、謝承勳到庭執行職務中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官莊書雯
法 官林虹翔法 官陳盈呈以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 鄭雅如中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。