臺灣臺北地方法院刑事判決114年度審易更一字第2號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 辛治緯上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（112年度軍偵字第54號），本院判決如下：
主 文辛治緯犯過失輸入禁藥罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年陸月內接受法治教育參場次。扣案如附表所示之物均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實辛治緯本應注意自大陸地區購得之電子菸之菸彈產品，若含尼古丁（Nicotine）成分，屬於藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部查驗登記並核准發給藥品許可證始得輸入，如未經核准擅自輸入即屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而依其智識經驗，並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，於民國111年4月間，透過通訊軟體WeChat（微信）向大陸地區某真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）1,500元為代價，購買如附表所示含有尼古丁之電子菸彈20盒，並委由不知情之金志豐航空貨運承攬有限公司（下稱金志豐公司），於111年6月26日向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）以貨物名稱為「Electric conductors」、「other plastics film」名義申報自大陸地區輸入內有上開電子菸彈之快遞貨物1批（主提單號碼：000-00000000，分提單號碼：0000000000），而以此方式，未經主管機關核准，自大陸地區輸入如附表所示含有尼古丁成分之電子菸彈。嗣經臺北關人員發現有異，於111年6月27日凌晨1時20分許開箱查驗，當場查獲並扣得如附表所示之物。
理 由
甲、程序事項：按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。而藥事法所指之「禁藥」，依藥事法第22條第1項之規定係指「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」、「未經核准擅自輸入之藥品」，至於何謂「藥品」則於藥事法第6條規定之。是藥事法第82條、第83條各項之罪，係屬空白刑法，其所謂之「禁藥」係藉由中央衛生主管機關以法律、行政規章或行政命令補充之。準此，被告行為後，藥事法第82條第3項、第1項及同法第83條第3項、第1項之規定並無變更或廢止。雖菸害防制法於112年3月22日修正施行，將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品」增列為該法第3條第2款所規定之「類菸品」定義，依修正後菸害防制法第15條第1項規定非法販賣類菸品者，依該法第32條規定處以罰鍰。基於就菸害防制事項而言，該法為特別法，其效力優於普通法（藥事法）原則，符合類菸品定義之電子煙，不論電子煙油有無標示含尼古丁，皆依菸害防制法查處，有衛生福利部112年8月28日衛授國字第1120004315號函在卷可按（見本院審易卷第54頁），惟衛生福利部是行政上為適應社會需要，而將電子煙油改列為「類菸品」，不再認為係藥事法之「藥品」、「禁藥」，依前開說明，所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，不得認為係廢止刑罰，其效力僅及於以後之電子煙油，殊無使以前之行為受何影響。從而，依前開說明，被告本案被訴之「過失輸入禁藥」、「過失販賣禁藥」之行為，仍應依法訴追，合先敘明。
壹、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告辛治緯於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署112年度軍偵字第54號【下稱偵卷】第5至10頁、第131至133頁，本院113年度審易字第2241號卷【下稱本院審易卷】第42頁，本院114年度審易更一字第2號卷第26頁、第28頁），核與證人即金志豐公司員工杜嘉彬於警詢中證述之情節相符（見偵卷第17至20頁、第21至24頁），並有金志豐公司提出之對話紀錄、電子郵件各1份、進口快遞貨物簡易申報單、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、臺北關通關疑義暨權責機關答覆聯絡單及扣案物照片各1份在卷可稽（見偵卷第37至43頁、第65至66頁、第49頁、第29頁、第31頁、第33頁、第35頁、第45至47頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）法律適用：按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項第2款前段及藥事法施行細則第6條定有明文，藥事法關於偽藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項定有明文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列為偽藥，至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥。在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認為藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥（最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照）；又我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號、83年度台上字第5509號判決意旨參照）。查扣案之電子菸彈20盒，係被告向大陸地區之不詳賣家購買後輸入，且外包裝上即標示含有「Nicotine」（下稱尼古丁）之成分，有臺北關通關疑義暨權責機關答覆聯絡單存卷可憑（見偵卷第33頁），依被告行為時之規定，屬衛福部所列管之藥品，復無我國中央衛生主管機關所核發之輸入許可證字號，足認均屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥。是核被告所為，係犯藥事法第82條第3項、第1項之過失輸入禁藥罪。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本應注意所購買之電子菸之菸彈是否含禁藥尼古丁成分，竟疏未注意，未經主管機關許可而輸入之，損及主管機關藥品衛生管理之完整性，所為非是；惟念被告犯後始終坦承犯行，兼衡其於本院審理時自述其為大學肄業之智識程度、目前從事餐飲業、須扶養媽媽之家庭經濟生活狀況（見本院審易卷第45頁），暨衡以被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）緩刑之說明：查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定（被告前於108年間因違反戶籍法案件，經本院以108年度訴字第812、991號判決處有期徒刑3月，緩刑2年，並應於判決確定之日起6月內，向公庫支付新臺幣6萬元，於112年3月4日確定在案，嗣緩刑期滿，其緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第48頁），審酌被告本案所為固非可取，然其於警詢、偵查及本院時均坦認犯行，非無悔意，念其因一時疏忽致罹刑章，經此偵、審程序及罪刑宣告，當知所警惕而無再犯之虞，是本院認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另本院為促使其日後得以知曉遵守法律，並記取本案教訓，以警惕日後行為，本院認另有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命其應自本判決確定之日起1年6月內完成法治教育課程3場次，復依同法第93條第1項第2款之規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，由觀護人予以適當督促，預防被告再犯，以啟自新。如被告受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收與否之說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。復按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查，扣案如附表所示含尼古丁成分之電子菸彈20盒現經扣押中，此有上開臺北關扣押貨物收據及扣押筆錄存卷可佐（見偵卷第31頁），卷內亦無證據可證上開電子菸彈業經海關依海關緝私條例或主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，而上開物品既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，並為被告所有，且係供被告為本案犯行所用之物，依前揭最高法院判決意旨，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於111年6月8日前之某時，透過FACEBOOK（下稱臉書）之market功能，刊登以250元至300元1盒之價格，販售名稱為「Sp2糖果」、「殺小糖果」、「Sp2」之訊息，以此方式販售前揭未經許可擅自輸入之禁藥。因認被告涉犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之自白及被告在臉書刊登販賣電子菸彈之訊息1份等為其主要論據。訊據被告固不否認於臉書上刊登販賣電子菸彈之訊息，惟稱：如附表所示之電子菸彈我本來是買來要自己抽，但賣家寄錯口味，我要薄荷口味，但賣家寄成百香果口味。因為我不抽甜的，所以我在臉書上販售，但因為我一直沒有收到，所以沒有賣出去等語。
四、經查：
（一）被告於111年6月8日前之某時，透過斯時女友「寶寶」（真實姓名年籍不詳），在臉書Market place賣場，刊登以200元至300元不等之價格，刊登販售名稱為「Sp2糖果」、「殺小糖果」、「Sp2」之電子菸彈訊息，而欲將如附表所示電子菸彈出售予他人等節，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自陳在卷（見偵卷第9頁、第132頁，本院112年度審易字第2552號卷第33頁，本院審易卷第44頁），並有上開被告在臉書上所刊登販賣電子菸彈之訊息截圖1份存卷可考（見偵卷第67至69頁），此部分事實，固堪認定。
（二）惟被告在臉書Market place賣場上刊登販售名稱為「Sp2糖果」、「殺小糖果」、「Sp2」之電子菸彈訊息後，並無他人與被告就其所販賣之電子菸彈有任何聯繫、詢價、議價之訊息（見偵卷第67至69頁），僅有臉書Market place系統詢問是否已售出各該商品，而由臉書Market place系統所詢問之內容、格式觀之，上開詢問應僅屬臉書Mark
et place系統制式之定期詢問，並非真有他人欲向被告購買電子菸彈。況如附表所示之電子菸彈，於輸入時，隨經臺北關人員發現有異，而於111年6月27日凌晨1時20分許開箱查驗後，為臺北關人員當場查獲並扣押在案，有進口快遞貨物簡易申報單、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄各1份存卷可考（見偵卷第29頁、第31頁）。因此，被告自亦不可能已順利將如附表所示電子菸彈出售予他人。是以，被告雖有在臉書上刊登販售電子菸彈之訊息而有對外求售之舉，然卷內並無證據證明被告有實際將電子菸彈出售予他人而已達既遂之程度，又因過失販賣禁藥罪不罰未遂犯，自難遽以過失販賣禁藥罪責相繩。
五、綜上所述，依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有檢察官此部分所指訴之過失販賣禁藥犯行之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第二十一庭 法 官 王星富上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃婕宜中 華 民 國 114 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
扣案物品名稱 數量 思博瑞霧化彈（百香果）2ml，3％ 20盒（1盒3個，共60個）