臺灣臺北地方法院刑事判決114年度易字第1208號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳武建上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第2659號），本院判決如下：
主 文吳武建犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實吳武建於民國112年12月間經宋銘鐘介紹認識柯漢廷，因而獲悉柯漢廷有調度資金之需求，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同年月27日14時30分許，向柯漢廷佯稱其有金主可調度資金，惟需由柯漢廷提供新臺幣（下同）30萬元支票始得調款，並允諾扣除利息後，其中之13萬2,000元貼現部分先給予柯漢廷，其則使用其餘15萬元，而應於支票兌現前3日返還柯漢廷等語，致柯漢廷陷於錯誤，而於上開時間在臺北市○○區○○路00號3樓之1由柯漢廷交付如附表編號1所示之支票（下稱甲支票）與 吳武建，嗣後 吳武建僅支付柯漢廷8萬元現金； 吳武建又見柯漢廷需錢孔急，且已陷於錯誤而不自知，遂承前詐欺犯意，接續於113年2月6日許向柯漢廷佯稱：可向金主「胡有金」調取資金，亦需由柯漢廷交付面額30萬支票方能調取26萬4,000元之現金等語，然隱匿「胡有金」為其債權人身分，致柯漢廷陷於錯誤，交付如附表編號2所示之支票（下稱乙支票）與 吳武建，然吳武建僅交付現金10萬元與柯漢廷，因而詐得甲、乙支票剩餘之貼現款項。嗣因柯漢廷發覺欲調度資金未到位，且 吳武建以諸多理由推託不理，為避免影響票據信用，僅能先將票款存入，而始悉受騙。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下列所引用被告 吳武建以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告均同意有證據能力（見本院易字卷第56頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有向告訴人柯漢廷收取甲、乙支票作為調度資金之用，並給予告訴人部分款項等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：甲、乙支票貼現的錢，我都有依約給告訴人款項，雖然我有欠告訴人錢，那是因為支票換車導致我欠告訴人，不過我從頭到尾都沒有拿到一毛錢等語。經查：
㈠告訴人於其友人宋銘鐘牽線下認識被告，而被告始知悉告訴
人有資金之需求；又被告於112年12月27日在其上開住處，收取柯漢廷交付之甲支票，嗣後持甲支票向九泰汽車有限公司（下稱九泰公司）購買汽車；另於113年2月6日被告在上開住處向告訴人收取乙支票，並由被告向其債權人「胡有金」調取現金，嗣後被告交付現金10萬與告訴人等情，為被告所自承（見本院易字卷第53頁），核與告訴人於警詢、偵查中及本院審理中之證述、證人宋銘鐘於本院審理中之證述情節（見臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第24666號卷【下稱偵字卷】第15至18頁；113年度偵緝字第2659號卷【下稱偵緝字卷】第59至60頁；本院易字卷第162至177、189至200頁）大致相符，並有甲、乙支票影本（見偵字卷第27至28頁）、被告與告訴人LINE之對話紀錄擷圖（見偵字卷第21至23頁）、汽車買賣合約書（見偵字卷第25頁）、協議書（見偵字卷第24頁）等件在卷足憑，是此部分事實，應堪認定。
㈡按所謂詐術，係指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構
事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。再「履約詐欺」，又可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付（如以膺品、次級品代替真品、高級貨等），及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院109年度台上字第5289號判決意旨參照），經查：
⒈觀諸告訴人於本院審理中證稱：當時我有資金需求，透過宋
銘鐘而認識被告，宋銘鐘當時表示被告從事工程，有一些可供資金調度管道，因被告本身沒有支票，希望使用我的支票借款，並透過被告而向金主調度資金；關於甲支票之部分，約定是兌換所得現金由我與被告各分一半，甲支票票面金額為30萬元，依約定月息6分計算，我實際可拿到13萬2,000元，而被告則使用票面金額剩餘半數，然而我們約定應於支票兌現前3日將被告所用之款項交付給我，讓我能夠兌現支票，但將甲支票給被告後，我實際只拿到8萬元現金；又被告並未事先告知會持甲支票買車，是被告於112年12月27日始傳送汽車買賣合約書給我，向我說明其無法將全部款項交給我，是因金主方要求他購買一部車。當時全部手續均已完成後，被告才將汽車買賣合約書傳給我；至於乙支票部分，被告也是表示可延續甲支票方式調度資金，該次被告表示其無須用到資金，扣除利息後我可拿到26萬4,000元，而調度過程中我有經由被告之手機與金主通電話，當下我不知道金主之身分，被告也未談及該金主係其債權人，而我交付乙支票後，被告有實際交付給我10萬元現金，本來說隔周會支付尾款，但錢後來並沒有如期給我，後續被告就不太容易聯繫，經常電話不接，也無法順利與其碰面，確實有刻意閃避之意思等語（見本院易字卷第162至177頁）。
⒉徵諸證人宋銘鐘於本院審理中證稱：被告跟告訴人都與我認
識許久，我先認識被告後才認識告訴人，案發時是告訴人提出其有資金之需求，隔一段時間後，我遇到被告後就詢問有無金主可調度資金，被告當時提出調得之資金一人使用一半之方案，接續我就將此約定轉知告訴人，並告知渠等如能接受此條件即可洽談，後來我、被告及告訴人相約在新北市三重區一家超商見面，並且向渠等表示借得之金額由被告與告訴人各使用一半，至於後續告訴人與被告實際上如何使用支票、向何人借款、利息多少我都不知情等語（見本院易字卷第189至200頁）。
⒊互核告訴人與宋銘鐘上開之證述內容，可知依告訴人原先所
約定之內容，乃被告持告訴人之配偶江佳穎所簽發之甲支票，而利用被告可得之管道調度資金後，應先將貼現之半數現金給予告訴人，並且被告須於甲支票兌現前補回其餘半數款項，然可見被告於持甲支票後僅交付現金8萬元，確實未依約將貼現金額13萬2,000元完全交與告訴人；再者，其餘半數之資金雖被告得自行運用，然而被告仍應於支票兌現前返還與告訴人，並非代表被告得無償取得半數之款項。此外，就乙支票部分，依上開告訴人之證述內容，扣除利息後被告則應全額交付與告訴人，則被告並無使用該款項之權利等情，顯見告訴人、宋銘鐘上開證述有關原始調度款項洽談過程等主要情節與事件歷程亦無齟齬，未見任何抽象或誇大情節，若非告訴人、宋銘鐘親身經歷之事，應難憑空杜撰並為如此詳盡之證述，足見其應無虛構情節誣指被告之傾向，信而有徵，堪予採信。
⒋復細繹被告與告訴人LINE之對話紀錄擷圖，可知被告於112年
12月27日14時32分許，向告訴人傳送拍攝甲支票之照片，雙方並於同日17時34分許語音通話，於19時32分許告訴人向被告傳送「忙完了嗎?」，隨後雙方再次語音通話，嗣於同日21時32分許由告訴人致電被告後，被告復傳送協議書、汽車買賣合約書，此觀上開對話紀錄擷圖即明（見偵字卷第21至23頁），又該協議書上載明由乙方即被告開立30萬元，發票日為113年3月5日之遠期支票與甲方即潘儀和，復由甲方於112年12月28日給付現金30萬元與乙方，且乙方應保證支票於113年5月30日能如期兌現等語，足見該協議書上所載之金額與甲支票相符，可認被告依協議書上約定之時間應可取得現金。又依對話紀錄所載之時間順序，確實是告訴人已簽發甲支票與被告後，嗣被告始簽立協議書及汽車買賣合約書，核與告訴人稱其因有資金需求而請被告協助調度款項後，後續始知車行要求被告購買汽車一事之發展歷程相符。再者，依雙方之約定被告調度資金後，如協議書所約定，被告本應取得款項，且理應將票面金額半數款項交付與告訴人，竟未完全交付，縱然被告無法依約替告訴人取得資金，或是要額外購入汽車而無法取得全額款項，理應將支票歸還與告訴人，然竟仍持甲支票予以貼現而獲取自己不法之財物，足徵被告已有不履約之惡意。
⒌又被告亦供稱：我於案發時還欠「胡有金」70幾萬元，我常
常向其借錢，大概是陸陸續續又借又還，都是拿來付工資，當下聯絡「胡有金」，但因為告訴人很急，也有讓告訴人與「胡有金」通話，人家都是要給，只是沒有給足，可能是除夕，沒有留這麼多現金，後來「胡有金」說告訴人返還10萬元就可以拿回乙支票，「胡有金」於乙支票到期時一直有催這件事，不然要把票軋下去等語（見本院易字卷第53、210至211頁），由被告之供稱可知被告於案發期間個人財務狀況已不佳，且尚需向「胡有金」調度員工薪資，可認被告已無履約之能力。此外，告訴人交付乙支票之目的，在於取得扣除利息後之全部貼現款項，是乙支票並無如甲支票尚有部分款項被告得先自行支用，是依約被告扣除利息仍應交付26萬4,000元，然而依被告上開所稱確實未補足乙支票剩餘貼現款項。另參以告訴人前開證稱被告於通話時並未告知與「胡有金」之債務關係，顯見被告於調度資金時並未據實告知其與「胡有金」債務詳情，而致告訴人陷於錯誤。再者，被告與「胡有金」仍具有債務關係，即依被告供稱剩餘70餘萬元，而資金用於處理個人公司員工薪資，是被告於自身履約能力顯有不足之情況下，仍持乙支票向其債權人調度資金等情，衡諸常情被告已可預見債權人已無意給付足額之款項，但仍隱匿其與「胡有金」之債務關係，而持之向其貼現，益徵被告於將來已有不履約故意甚明。
㈢被告雖以前詞置辯，然而依前揭認定，被告持甲、乙支票後
確實未依約給付告訴人款項，又本案案發時間於112年12月及113年2月間，而被告迄今均未將款項支付完畢，甚至本院審理期間即115年6月，仍與告訴人、宋銘鐘協商上開款項償還計畫，業據被告陳明在卷（見本院易字卷第177頁），可見被告自案發迄今已逾2年，仍未依約給付款項完畢，況佐以告訴人、宋銘鐘均證稱，其等屢次致電被告未果，且無法順利與被告碰面，俱徵被告確已無履約之能力，且存有不履行支付款項之惡意，已臻明灼。從而，被告上開所辯，不足以採信。
二、綜上各情相互酌參，被告矢口否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、另按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度臺上字第1821號裁判要旨）。又按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院81年度台非字第423號判決要旨參照），經查，本案被告與告訴人約定之初，即無依約履行之真意，並隱匿金主之重要資訊，致告訴人陷於錯誤，縱被告事後加以處分甲、乙支票貼現之款項，依上開最高法院裁判要旨，亦難論以侵占罪，惟其起訴之基本社會事實同為意圖為自己不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，參照上開最高法院裁判要旨，本院自應予以審理，且業經踐行罪名告知之程序（見本院易字卷第162頁），已保障被告之防禦權行使，爰予以變更起訴法條。
三、被告陸續於112年12月至113年2月，出於同一詐欺犯意，利用告訴人之資金需求而施以詐術，乃侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，至公訴意旨認應成立數罪併罰關係，尚有未洽，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定，並先就被告之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之損害等犯罪情狀事由確認責任刑範圍，再衡以被告之犯罪態度、品行、智識程度及家庭生活狀況等行為人屬性事由修正責任刑範圍：㈠被告具相當社會經驗，卻不思以正當途徑獲取利益，且未考
量自身之經濟能力，竟與告訴人成立無法履行之調度資金約定，而詐得票貼款項，又使告訴人無法聯繫追償，顯見缺乏尊重他人財產及遵守法律之觀念，並破壞社會之交易秩序。又本案被告所為之犯行，造成告訴人受有財產之損失，且受損之金額非屬輕微，堪認被告之犯罪手段及所生之損害具一定程度之非難性。從而，綜衡前述犯罪情狀事由，本院認為被告之責任刑範圍應接近處斷刑範圍內之低度且偏高區間。㈡再審酌被告除本案犯行外，曾因詐欺取財案件，經法院判處
罪刑確定之前科素行，有法院之前案紀錄表附卷可參（見本院易字卷第223至226頁），屬於不利被告之量刑事由。再者，被告於本院審理中自陳大專畢業、從事建築業、月收入約20萬元、需要扶養未成年子女之智識程度與家庭生活狀況（見本院易字卷第213頁），此屬中性之量刑事由。另衡以被告於偵查及審判中均否認犯行，且被告於本案偵審期間曾有通緝之紀錄，此觀被告之法院前案紀錄表即明，足見被告並未積極配合訴訟程序之審理，犯後態度難謂良好，此部分無責任刑下修之事由。據此，本院權衡前揭行為人屬性之事由，認為被告之責任刑無從下修，是本於罪刑相當原則，被告之量刑應接近處斷刑範圍內之低度且偏高之區間。
㈢綜上所述，綜合審酌被告行為屬性及行為人屬性等一切情狀
，並參酌檢察官之具體求刑意見，認被告之量刑應接近處斷刑範圍內之低度且偏高之區間，爰量處如主文第1項所示之刑。
肆、沒收部分之說明：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。
二、查被告就本案詐欺取財犯行之犯罪所得為36萬6,000元（計算式：〔13萬2,000元+15萬元+26萬4,000元〕-〔8萬元+10萬元〕=36萬6,000元），業認定如前，而上開犯罪所得未據扣案，固應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟觀諸被告目前所提之113年4月8日、114年1月4日、同年7月18日、同年8月11日之匯款紀錄共計16萬元，有被告所提之匯款紀錄（見偵字卷第26頁、本院易字卷第77頁）附卷可參，揆諸前開說明，是此部分不予宣告沒收或追徵。至所剩餘之犯罪所得20萬6,000元，未據扣案，亦未合法發還告訴人，爰依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告如於犯罪所得執行沒收前，若有再行賠付告訴人之損失，自得檢附憑據向執行檢察官主張扣除已賠付金額之沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 23 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉
法 官 劉俊源法 官 張景閔上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭如意中 華 民 國 115 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號 發票人 付款人 發票日 票面金額 支票號碼 備註 1. 江佳穎 第一銀行建國分行 113年3月5日 30萬元 MA0000000 甲支票 2. 江佳穎 第一銀行建國分行 113年4月5日 30萬元 MA0000000 乙支票