臺灣臺北地方法院刑事判決114年度易字第1361號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 蘇泓文
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（114年度調偵續緝字第1號），本院判決如下：
主 文蘇泓文以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、蘇泓文明知並無販售二手iPhone XS 256GB手機（下稱iPhone手機）之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國112年1月13日20時30分許前某日時（起訴書誤載為「21時20分許前之不詳時間」，應予更正），在社群網站Facebook（下稱臉書），以暱稱「蘇迪」張貼販售iPhone手機之貼文，佯以其有iPhone手機欲出售云云，以此方式對不特定多數之公眾散布上開不實之訊息，適黃純德（臉書暱稱「黃小得」）於112年1月13日20時30分許，在位於臺北市信義區（完整地址詳卷）之住處因上網瀏覽蘇泓文上開貼文，而透過臉書之通訊軟體Messenger（下稱Messenger）聯繫蘇泓文，蘇泓文訛稱：「手機本身功能都是正常 我自用機換下來的」、「現在都當備用機使用」云云，並與黃純德談妥價金，致黃純德陷於錯誤，誤信蘇泓文確有出售iPhone手機之真意，於同日21時20分許，轉帳新臺幣（下同）4,560元價金至蘇泓文所指定其名下台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶），以購買iPhone手機。嗣蘇泓文未將iPhone手機寄送黃純德，並向黃純德佯稱欲先將iPhone手機借給手機被壓爆之同事使用云云，黃純德始悉受騙。
二、案經黃純德訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決所引被告蘇泓文以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院審判程序明白表示同意作為證據（見本院易卷第68至69頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承暱稱「蘇迪」之人經由臉書販售iPhone手機予告訴人黃純德，經告訴人轉帳4,560元價金至台新銀行帳戶之事實，惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，辯稱：我不是「蘇迪」，我們是同業，我是做手機自收自賣，我請「蘇迪」一起銷售；是蘇迪跟告訴人說手機借給同事，手機是我收購的，我們收購二手手機都會檢查，並正常使用幾天，等於是我騎車時，本案要賣給告訴人的手機摔到，我跟「蘇迪」反應手機摔壞，當下並將錢匯給「蘇迪」，請「蘇迪」退款給告訴人，「蘇迪」希望告訴人再買別支手機，有溝通一段時間等語。經查：
㈠暱稱「蘇迪」之人於事實欄一所示時間，在臉書張貼販售iPh
one手機之貼文，適告訴人（臉書暱稱「黃小得」）依事實欄一所示時間、地點及方式，瀏覽上開貼文，而透過Messenger聯繫「蘇迪」，「蘇迪」稱：「手機本身功能都是正常我自用機換下來的」、「現在都當備用機使用」等語，並與告訴人談妥價金，致告訴人相信「蘇迪」確有出售iPhone手機之真意，依事實欄一所示時間，轉帳4,560元價金至台新銀行帳戶，以購買iPhone手機，嗣「蘇迪」未將iPhone手機寄送告訴人，並向告訴人表示欲先將iPhone手機借給手機被壓爆之同事使用等語之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供述在卷，核與證人即告訴人於警詢及偵訊時之證述相符，並有台新銀行帳戶交易明細、「蘇迪」臉書帳號、販售iPhone手機貼文，以及「蘇迪」與告訴人間之Messenger對話紀錄之截圖在卷可稽，是此部分事實，可以認定。
㈡關於暱稱「蘇迪」之人即為被告乙節，說明如下：
⒈於前述告訴人透過Messenger聯繫「蘇迪」後，「蘇迪」即傳
送內容為被告任職於「永慶不動產」、手機號碼為0000000000號之被告名片予告訴人，經告訴人詢以：「您電話是？」，「蘇迪」答以：「0000000000 蘇r」等語，此有Messenger對話紀錄截圖在卷足憑（見偵續卷第57至59頁），佐以被告於偵訊時供稱：臉書暱稱「蘇迪」是我的帳號，「蘇迪」與暱稱「黃小得」之對話記錄，是我與「黃小得」之對話記錄等語（見偵卷第45頁背面），暨被告之姓氏為「蘇」、其迄至112年4月24日偵訊時之手機號碼仍為「0000000000」（見偵卷第45頁正面），而與「蘇迪」於上開對話中提供予告訴人「0000000000 蘇r」之聯繫方式相符，且「蘇迪」要求告訴人轉帳之帳戶亦為被告名下之台新銀行帳戶等節，足徵「蘇迪」確為被告本人無誤。
⒉被告事後翻稱其非「蘇迪」，「蘇迪」為與其一起銷售手機
之人等語，核與上開明確事證不符，卷內復無任何證據可佐「蘇迪」另有其人乙節，是被告基此所為上開種種辯詞，均非足取。㈢依被告與告訴人間Messenger對話紀錄，依序顯示如下，此有該等對話紀錄在卷可查（見偵續卷第61至69、73至81頁）：
⒈於前述告訴人於112年1月13日21時20分許，轉帳4,560元至台
新銀行帳戶後，告訴人即以Messenger傳送轉帳交易結果通知截圖予被告，被告則請告訴人提供收件人資料，並表示「我明天寄出再通知你喔」，嗣經告訴人提供收件人資訊。
⒉被告於翌（14）日表示：「小得哥在忙嗎」、「不好意思〜有個小插曲，公司有同事今天摔車結果手機還剛好被噴出去被壓爆 臨時急需備用機，他知道我有這隻Xs放著所以有問我，想說你如果不急的話 看能否過兩天在寄給你先借他撐一下去買隻手機，如果你介意的話我先退款給你沒關係〜」並傳送手機毀損之照片予告訴人，經告訴人表示若無法當天寄出iPhone手機，則請被告當天退款等語，告訴人並提供退款帳戶予被告，要求被告於退款後告知。
⒊告訴人於112年1月15日13時17分許前之某時，詢問：「有寄出的單據嗎」，嗣於同日13時17分許至20時26分許間，告訴人復傳送：「？」予被告，被告回以：「在同事那邊 我今天忙完去跟他拿在拍照給你喔」，嗣告訴人再表示：「請他傳給你就好啦…」被告答覆：「他今天休息沒進公司～我有請他拍了～」告訴人又表示：「拍了 傳給你 就好了」，被告答以：「我本來是忙完要去找他拿〜但是他應該是在休息沒接電話〜所以我有請他直接拍給我了 傳過來了 我在傳給你喔」等語。
⒋告訴人於112年1月16日9時21分許傳送：「？」予被告，復於
同日18時9分許表示：「這麼忙，連個單據都沒有」等語，然被告於該日未有任何回應。
⒌被告於112年1月17日2時52分許表示：「同事那邊單子說不知道拿到哪去 因為他人受傷都在休息也不方便 訊息都久久才回 我就沒有在追問〜差不多這兩天應該也要到貨了 你注意看看簡訊 明天我會再跟您確認 如果還沒收到 我會先退款給你 到時候到貨看你要取貨完再把款項退我 還是就放著給他退回來也沒關西 給您決定」等語。
⒍告訴人於112年1月18日12時20分許至19時46分許間，接連對
被告表示：「還沒收到喔，你先退款給我」、「？」「在嗎」、「？」「？」「？」「寄出了」等語，被告於該日未有任何回應。
㈣被告於前述㈢、⒉項對話中所傳送手機毀損之照片，實為在自網際網路下載之照片，顯非所謂被告同事手機被壓爆之照片，業經告訴人於警詢時證稱：我查詢被告傳給我手機壞掉的照片，網路搜尋是假的，名片我打去永慶房屋確認沒有這個人，於是我就覺得是詐騙，就來派出所提告等語（見偵卷第7頁），並有告訴人提出之網路截圖附卷足憑（見偵續卷第71頁），卷內復無證據可佐被告所稱其同事之手機被壓爆、甚至存在所謂被告之同事等節，可見被告向告訴人所稱其同事手機被壓爆、同事拖延處理等情節，皆非真實。而由被告於收到告訴人給付之4,560元後，虛捏不存在之同事，進而以虛假之同事手機被壓爆事由而不出貨，嗣經告訴人要求不出貨即退款後，又屢屢謊稱「在同事那邊」、「他今天休息沒進公司」、「但是他應該是在休息沒接電話」、「同事那邊單子說不知道拿到哪 因為他人受傷都在休息也不方便 訊息都久久才回」等藉口，推託而不出貨，亦不退款，最後更未再對告訴人有任何回應之種種作為，予以反向判斷，堪認被告於臉書張貼販售iPhone手機之貼文之初，自始即無販售iPhone手機之真意，是被告透過網際網路詐騙告訴人之犯行明確。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較
被告行為後，刑法第339條之4規定⑴先於112年5月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行，然此次修正僅新增該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之規定，該條第1項第3款規定則未修正，是前揭修正與被告於本案所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯行無涉，不生新舊法比較之問題，逕行適用現行刑法第339條之4第1項第3款之規定。⑵詐欺犯罪危害防制條例全文58條，於113年7月31日公布，並明定除部分條文施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年8月2日施行。其中刑法第339條之4之罪為該條例第2條第1款第1目之罪，被告所犯為刑法第339條之4第1項第3款之罪，而上開條例關於刑法第339條之4第1項第3款之罪之構成要件及刑罰均未修正，不生新舊法比較適用問題，逕行適用刑法第339條之4第1項第3款之規定。㈡罪名
按刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之加重詐欺罪，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，係以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為其要件。從而行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，固僅屬普通詐欺罪範疇；但行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙，縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行個別施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第4290號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈢變更起訴法條
起訴書認被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，且經本院踐行罪名告知程序（見本院易卷第66頁）後，予以被告辯論之機會，業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣刑之加重、減輕⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案起訴意旨並未主張被告構成累犯，是本院無從認定被告有無累犯加重規定之適用，但仍得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即裁判先例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。又刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，然同為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之人，其行為動機不一，犯罪情節、涉案程度未必盡同，所造成之社會危害自屬有異，其法定最低本刑1年以上有期徒刑，不可謂不重。查被告雖不思以正當途徑牟取所需，為牟取不法利益，恣意在網際網路張貼不實之販售商品資訊以訛騙販售iPhone手機之方式，欺罔告訴人得財花用，對告訴人之財產、社會正常交易秩序及良善風俗之危害非輕，惟本案被告販賣對象僅有告訴人1人，犯罪所得僅為4,560元，且犯後於本院審理時業與告訴人以1萬8,000元成立和解，嗣並給付完畢（見本院易卷第70至71、95至97頁之筆錄、匯款申請書及本院公務電話紀錄），且告訴人於本院審理時亦陳稱：對於量刑部分因被告還年輕，我願意給他一個機會，願意原諒他等語（見本院易卷第76頁），其犯罪情節較販賣對象數十人、詐騙金額數十萬元以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑度。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以事實欄一所示方式從
事以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財，業已損及告訴人之權益，且已嚴重危害社會安全，所為實屬不該，兼衡被告於本院審理時與告訴人達成和解，嗣並給付和解款項完畢，且告訴人願意原諒被告，復參酌檢察官請求從重量刑之意見（見本院易卷第76頁），再考量被告自陳之智識程度、入監前職業、生活狀況（見本院易卷第75頁），暨其犯罪動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
三、不予宣告沒收之說明按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。又所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。查被告本案犯罪所得為4,560元，然其已賠付告訴人1萬8,000元，業如前述，可認該犯罪所得已實際合法發還被害人，依前揭規定及說明，爰不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第七庭 法 官 蘇宏杰上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭勝傑中 華 民 國 114 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。