臺灣臺北地方法院刑事判決114年度易字第518號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 翁嘉君律師被 告 乙○○
丙○○上二人共同選任辯護人 林大鈞律師上列被告因家庭暴力罪之傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第1574號），本院判決如下：
主 文甲○○犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共犯傷害罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實甲○○、乙○○分別為丙○○之前任、現任伴侶，又甲○○、丙○○前有同居關係，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。於民國113年7月28日凌晨0時許，甲○○與乙○○、丙○○於址設臺北市○○區○○○路000號之酒吧偶遇，3人因故產生口角，期間甲○○竟基於傷害之犯意，徒手持握塑膠物品敲打丙○○頭部，在場其餘眾人見狀即將甲○○拉至一旁，乙○○、丙○○猶接近上前，甲○○旋與乙○○相互拉扯、推擠，丙○○見此，竟基於傷害之犯意，自甲○○背後徒手毆打甲○○之頭部2次，甲○○旋轉頭回擊丙○○，2人扭打一處，此時乙○○亦基於與丙○○共同傷害之犯意，出手架住甲○○肩膀及脖子，丙○○並趁機徒手毆打甲○○多次，嗣經在場其他眾人上前將三人拉開始停歇，致丙○○受有頭部瘀青、右臉、脖子、肩膀多處、腹部及右手前臂抓傷；乙○○受有頸部瘀傷及擦傷；甲○○受有右後頭皮挫傷、頭部鈍傷、右上臂挫傷瘀青等傷害。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994號判決意旨參照）。經查，被告丙○○、乙○○(以下逕稱其名)之辯護人雖爭執被告甲○○(以下逕稱其名)於偵查中之陳述，認此部分陳述屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，無證據能力，然甲○○於偵查中係以被告身分經檢察官傳喚到庭，此觀臺灣臺北地方檢察署【下稱北檢】點名單上之記載即可知悉（北檢113年度偵字第30456號卷【下稱偵卷】第117頁），是檢察官既係以被告身分訊問甲○○，則檢察官未命其具結，當屬檢察官調查證據職權之適法行使，而無違法可言。又參酌甲○○於偵訊時，就有關甲○○、丙○○有無傷害之行為，陳述甚詳，卷內亦查無其於偵查中陳述時之外在環境有任何顯不可信，或檢察官違法取證之情狀，堪認甲○○於偵查中所為上開事實部分之陳述，具有特別可信性，且為證明本案犯罪事實存否所必要之證據，依前揭說明，應有證據能力。復酌以丙○○、乙○○及其等辯護人於本院審理時並未聲請傳喚甲○○為證人，使檢、辯雙方得以交互詰問，並給予丙○○、乙○○與之對質之機會，應視為已放棄對質詰問權，故本院於審判期日提示甲○○之偵訊筆錄，使丙○○、乙○○及其等辯護人表示意見，已屬合法調查，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下甲○○、乙○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，迄至本案言詞辯論終結前，公訴人及甲○○、丙○○、乙○○等人及其等辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，且均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據甲○○對於上揭犯罪事實於本院準備程序、審理中均坦承不諱(本院114年度審易卷第142號卷【下稱審易卷】第57頁、本院114年度易字第518號卷【下稱院卷】第77頁、第105頁、第116頁)，核與丙○○、乙○○之證述情節大致相符(偵卷第10至11頁、第14至15頁)，並有丙○○之國防醫學院三軍總醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書(偵卷第29至31頁)、乙○○之三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書(偵卷第33頁)、案發現場錄影畫面截圖(偵卷第37至第40頁)、本院勘驗筆錄(院卷第106至第107頁)附卷可參，足認甲○○前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、訊據丙○○坦承與甲○○相互拉扯，並有出手攻擊甲○○，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我是看到甲○○攻擊乙○○，很多人都拉不住甲○○，我才過去阻止，我是正當防衛云云；乙○○亦否認傷害犯行，辯稱：當時是因在場其他人都攔不住甲○○，我為了阻止甲○○繼續攻擊丙○○，才上前架住甲○○云云，其等辯護人則以：當天是甲○○先手持物品攻擊丙○○，其餘人等見狀，先將甲○○拉開，乙○○從未下手傷害甲○○，然甲○○卻持續掐住乙○○脖子、推擠乙○○，且乙○○僅有在丙○○遭甲○○攻擊時，從後方與其他人試圖拉住甲○○，阻止其施暴；丙○○則是因見乙○○遭甲○○掐脖攻擊，希望幫助乙○○擺脫侵害，才攻擊甲○○頭部，故丙○○、乙○○二人均係對於現在不法之傷害行為，自行去除侵害而行使防衛權，均屬正當防衛而不罰。另甲○○之右上臂挫傷瘀青傷勢，應係因當時甲○○力氣過大，其他在場眾人共同壓制時所造成，而甲○○的頭髮若係遭乙○○扯下，衡情頭髮應會在乙○○手上，豈可能還會被甲○○完整帶到急診室，則甲○○稱頭皮挫傷，恐係甲○○自行扯下頭髮而污指乙○○所為等語，為二人辯護。經查：
⒈證人即丙○○、乙○○之友人李涵琳於警詢中證稱：當天我看到
丙○○跟甲○○發生口角，甲○○很靠近丙○○，所以乙○○擋在丙○○前方時有碰到甲○○，可能甲○○被碰到，就突然手握螢光眼鏡往丙○○頭上揮拳，丙○○被打，就與甲○○打起來，我記得乙○○後續也是被拉開，沒有明顯看見她有被甲○○毆打等語(偵卷第21頁至第22頁)，而甲○○於偵查中證稱：當天我和友人偶遇丙○○、乙○○，起先我還對對方舉杯示意，後來我們移動到店門口，雙方距離很近，我問對方怎麼會來，對方就很快靠近我，我叫對方不要靠近我，但乙○○推擠我，我就往後退等語(偵卷第119頁至第120頁)，足見甲○○與丙○○、乙○○最初發生衝突應係因雙方因細故有所不悅，甲○○認遭乙○○推擠，始引發後續紛爭。
⒉按刑法第23條規定之正當防衛要件，必須對於現在不法之侵
害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院104年度台上字第1000號判決意旨參照）。而在彼此互毆之情形，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院97年度台上字第5049號判決意旨參照）。縱使他方先行出手，若還擊之一方所為攻擊行為，已不僅止於排除侵害，而更有加害之行為，致彼此間相互攻擊，無從分別何者為不法侵害，即均不得主張正當防衛。又按緊急避難行為，則以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院103年度台上字第4172號判決意旨可資參照）。經查：
⑴經本院勘驗案發現場錄影光碟，勘驗結果略以：甲○○與丙○○
、乙○○起先是在人行道旁之機車停放處發生口角，甲○○先稱「妳不要碰我喔」、「妳剛碰我是不是?」，並同時朝丙○○、乙○○靠近，同行友人伸手阻擋後，有一女聲稱「妳才不要碰我」，之後即見甲○○手持一綠色發光物品毆打丙○○頭部，之後眾人將甲○○拉開，往人行道方向走去，雙方仍不斷爭執。之後眾人身處在騎樓處，甲○○上前拉扯、推擠乙○○（但無法確認是否有掐住乙○○脖子），而丙○○則自甲○○身後出手攻擊甲○○後腦勺兩次，甲○○旋即轉身面向丙○○，伸手將丙○○推開，並腳踢丙○○，兩人陷入拉扯，同時乙○○自後伸手架住甲○○肩膀及脖子部位，丙○○於此期間至少出手毆打甲○○4下，之後一白衣人上前將乙○○拉開，其他人亦上前制止並將三人拉開等情，此有本院勘驗監視錄影畫面結果、截圖照片附卷可參(偵卷第38頁至第40頁、院卷第106頁至第107頁)，足見甲○○、丙○○是先在人行道旁機車停放處發生衝突，甲○○持物品攻擊丙○○而遭在場其他眾人將雙方拉開後，甲○○及其他旁人往人行道靠近騎樓方向移動，惟雙方於騎樓處時，甲○○又與乙○○發生拉扯，丙○○則自甲○○背面攻擊甲○○頭部2次，甲○○因而轉身面向丙○○，與丙○○拉扯，乙○○則伸手將甲○○肩膀及脖子處架住，丙○○並趁勢毆打甲○○至少4次後，始遭在場眾人將彼此拉開，過程中，丙○○、乙○○均有與甲○○發生拉扯、推擠，丙○○更是多次毆打甲○○身體部位之情事。
⑵丙○○及其辯護人雖辯稱：丙○○當時是為了避免甲○○傷害乙○○
始出手攻擊甲○○，屬正當防衛、緊急避難云云，惟依前開勘驗結果可知，甲○○與丙○○於第一次發生衝突後，甲○○即遭在場眾人拉至騎樓處，而與丙○○、乙○○並無接觸，雖過程中甲○○持續叫囂，然斯時丙○○、乙○○並無面臨不法侵害，而後甲○○雖朝乙○○靠近，而與乙○○發生拉扯、推擠，然現場眾人見狀已介入阻止兩方拉扯，有錄影畫面截圖資料附卷可參(偵卷第39頁)，且倘丙○○若欲阻止甲○○，其實可選擇報警或阻攔甲○○靠近乙○○，惟丙○○卻是自後毆擊甲○○頭部2次，甲○○因此轉身回擊丙○○，雙方彼此拉扯，當時乙○○已無遭受甲○○侵害，且當乙○○再次上前架住甲○○肩膀、脖子部位時，丙○○也非採取退出或迴避動作，而是趁勢上前多次毆擊甲○○達4次，憑此堪信丙○○當時應係基於傷害意思而出手毆打甲○○甚明。
⑶乙○○及其辯護人雖辯稱：因為當時沒有人可以拉得住甲○○，
乙○○為了阻止甲○○，才上前架住甲○○，乙○○係正當防衛云云，惟依乙○○案發後在社群媒體中自述之事發經過可知，當時甲○○拿東西攻擊丙○○頭部後，就遭其他人員拉開，但乙○○因甲○○攻擊丙○○而氣憤難耐走上前，要過去抓甲○○，且乙○○亦自承自己抓到甲○○脖子，甲○○因此衝上前伸手過來要掐乙○○脖子，之後丙○○見此即動手攻擊甲○○，然當時乙○○已被他人架住，而甲○○、丙○○雖有其他人攔阻，卻仍持續拉扯等情，此有乙○○於社群軟體貼文附卷可參(院卷第43頁)，且為乙○○所不否認(院卷第107頁)，顯見甲○○與丙○○、乙○○等人於第一次衝突結束後，甲○○已遭旁人架離，斯時丙○○、乙○○均無面對不法侵害，然乙○○因不滿丙○○遭甲○○攻擊而上前尋釁，甲○○因而與乙○○發生近身拉扯，丙○○見狀並自後攻擊甲○○，待甲○○轉身與丙○○互毆時，乙○○已無遭甲○○侵害，且在場旁人亦上前攔阻甲○○、丙○○，然乙○○卻又自甲○○身後架住甲○○上身部位，而箝制甲○○行動，丙○○更趁此多次毆打甲○○，故自乙○○主動尋釁，引發甲○○與乙○○拉扯、推擠，至丙○○見狀後，出手攻擊甲○○，雙方相互毆擊時，乙○○再次上前架住甲○○身體，致使丙○○得以多次毆打甲○○等舉，乙○○所為顯非單純為排除甲○○侵害之必要行為，而是有傷害甲○○身體之意思及行為至明，故乙○○及其辯護人辯稱乙○○未主動攻擊甲○○，乙○○係為保護丙○○，才伸手架住甲○○，所為應構成正當防衛、緊急避難云云，亦非可採。
⒊按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯
意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院32年上字第1905號、73年台上字第1886號、第2364號判決意旨參照）。本案雖尚無證據顯示丙○○、乙○○在發生前述肢體衝突前，已先對即將傷害甲○○一節達成謀議，惟甲○○手握物品第一次攻擊丙○○後，即經眾人架離，然因乙○○上前尋釁，甲○○因而與乙○○相互拉扯、推擠，丙○○見狀即出手毆打甲○○頭部，甲○○旋轉身與丙○○相互扭打，乙○○又上前自後架住甲○○肩膀、脖子部分，丙○○因此趁勢多次毆打甲○○等情，業經本院認定如前，而丙○○、乙○○當時兩人距離甚近，對彼此間舉止知之甚詳，乙○○明知丙○○攻擊甲○○，甲○○轉身與丙○○相互拉扯，且在場旁人均已介入阻擋，其卻仍伸手架住甲○○，丙○○更於乙○○架住甲○○期間，多次攻擊甲○○，且從乙○○事後係經他人被動架開，並無任何主動退出之情事，堪認乙○○係認同其與丙○○間對甲○○之傷害行為，已達默示合致程度，是丙○○、乙○○係共同基於傷害之犯意聯絡，而實施傷害行為，亦可認定。⒋甲○○、丙○○之辯護人另認甲○○所稱右上臂挫傷瘀青係其他在
場眾人共同壓制時所造成，而頭皮挫傷，恐係甲○○自行扯下頭髮而誣指乙○○所為云云，然本院審酌甲○○、丙○○三人均為長髮，於案發當時甲○○、丙○○及乙○○均係近身拉扯、推擠，乙○○更有以手強力架住甲○○肩膀、脖子處，甲○○與丙○○間亦有近身激烈攻擊，經旁人介入後仍難以分開之情形，堪認甲○○、丙○○、乙○○當時均有以相當力道攻擊拉扯或箝制對方，則甲○○因此受有前開傷勢，並非難以想像，且無法排除雙方於拉扯中，致使甲○○頭髮經拉扯而脫落之情事，故丙○○、乙○○認甲○○所受前揭傷勢係旁人拉扯或甲○○自行造假云云，顯無可採。
三、綜上，被告甲○○坦承犯行，而被告丙○○、乙○○及其等辯護人所辯均難認可採，本案事證明確，被告三人傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、查甲○○、丙○○為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。又甲○○、丙○○上開行為，該當於家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，仍應回歸依刑法之罪刑規定論罪科刑。是核三人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又丙○○、乙○○就本件傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而甲○○於同時、地密接之時間內，係以一行為同時侵害丙○○、乙○○之身體法益，則應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，論以一傷害罪。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌甲○○、丙○○、乙○○不思以理性之方式解決糾紛，以上開手段而為本件犯行，所為均有不該，並考量甲○○、丙○○、乙○○本件犯罪之動機、目的、所侵害之法益、行為所造成之傷勢程度、犯後僅甲○○坦承犯行，而甲○○、丙○○、乙○○迄今均未能與對方達成和解，以及其等以告訴人身分所為之意見，以及其等於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟(院卷118頁)、平日素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇筠真提起公訴，檢察官邱曉華、陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
刑事第二庭 法 官 涂光慧上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊雅婷中 華 民 國 114 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。