臺灣臺北地方法院刑事判決114年度易字第537號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 石文彥選任辯護人 顏詒軒律師
孫瑞蓮律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5981號），本院判決如下：
主 文石文彥犯修正前詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、石文彥無實際為洪文卿或王麗雙投資杜康控股有限公司（下稱杜康公司）臺灣存託憑證（Taiwan Depositary Receipt,TDR）之意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國100年2月底某時許，以電話通話方式佯以詢問王麗雙之配偶洪文卿有無意願投資杜康公司TDR，洪文卿再轉知王麗雙，致王麗雙陷於錯誤，分於100年3月2、15日匯款新臺幣（下同）60萬元、30萬元至石文彥名下上海商業儲蓄銀行帳號：000-00000000000000號帳戶（下稱本案上海帳戶），實際則未將上開匯款用以投資杜康公司TDR。
二、案經王麗雙訴由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本院引用被告石文彥以外之人於審判外之陳述，業經被告及辯護人於本院準備程序時表示不爭執證據能力（見易字卷第31-32頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承告訴人王麗雙匯款60萬元、30萬元至本案上海帳戶等情，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：上開匯款是我向告訴人借的錢，當初我是向告訴人稱要借錢以我的名義買股票，但沒有買到杜康公司TDR，後來將上開匯款全數以我經營之鑫興銀樓有限公司（下稱鑫興公司）的法人名義購買滬安電力控股有限公司（下稱滬安公司）TDR；本案發生後連同我另外與告訴人借款的500萬元，於112年1月16日簽立590萬元面額的本票，期間也曾拿東西押給告訴人等語。辯護人則為被告辯護稱：本案被告與告訴人間就60萬元、30萬元實為借貸關係，被告嗣後也有持以進行投資，也曾拿珠寶予告訴人作為抵押；本案被告係因生意失敗而無法將款項返還，而借貸關係並不會因為還不出錢就構成詐欺犯行等語。
二、上開被告坦認之事實，業據被告於本院準備程序及審理時供承在卷，核與證人即告訴人、告訴人配偶洪文卿於本院審理時證述之情節相符，並有本案上海帳戶開戶資料及交易明細1份、國泰世華商業銀行100年3月2、15日匯出匯款憑證翻拍照片各1紙等件附卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
三、本案被告係以投資名義向告訴人收取上開匯款：㈠經查，證人即告訴人於本院審理時證稱：本案我匯款予被告
係因被告電告證人洪文卿稱杜康公司TDR即將上市，以鑫興公司名義購買金額會比較好，證人洪文卿轉知我後，我同意投資而匯款，購買的額度是被告開給我們的；匯款後，有關杜康公司TDR的投資一直沒有獲利了結，我有請證人洪文卿詢問被告，被告覆以還沒賣掉，期間一陣子我就請證人洪文卿問一次，但被告也都說還沒有賣掉，嗣於111年5月間，我再請證人洪文卿詢問被告杜康公司TDR賣掉與否，被告稱杜康公司TDR的所有權都在被告前女友蔡宜芳那裡，還沒賣掉，暫時錢還沒有進來，所以就請被告寫1張本票給我們作為證據，其後諮詢律師時始查悉杜康公司TDR已經下市；被告當初有拿偵字卷第141至142頁之有關杜康公司TDR的新聞、寶來證券股份有限公司詢價圈購單予證人洪文卿再轉交給我，而這兩份資料我沒有與證人洪文卿討論過等語（見易字卷第116-133頁）。
㈡次查，證人洪文卿於本院審理時證稱：本案告訴人匯款係為
投資杜康公司，起初被告來電詢問投資一檔未上市股票的意願，並建議我們就大概投資90萬元，但沒有說要投資在誰的名下，過沒多久我就轉知告訴人，告訴人同意後便匯款至本案上海帳戶；至被告所稱「投資杜康公司」係指未上市股票或臺灣存託憑證，我不瞭解兩者差別；期間有問被告投資杜康公司的情形，被告就說先放著，我有向被告表示投資如果有價差就可以出售，被告也同意；被告沒有說過杜康公司TDR於110年8月31日終止上市，我是透過律師查詢才知道；我沒有看過偵字卷第141至142頁之有關杜康公司TDR的新聞、寶來證券股份有限公司詢價圈購單，但我不敢肯定告訴人有沒有看過，有時候被告給我東西，我會直接轉給告訴人等語（見易字卷第93-115頁）。
㈢觀諸前揭證述，其等證稱被告向證人洪文卿洽談購買杜康公司有價證券過程大致相符，並有告訴人出具註記「杜康」之匯出匯款憑證、有關杜康公司TDR的新聞、寶來證券股份有限公司詢價圈購單（見他字卷第89頁、偵字卷第141-142頁）佐證，堪以採信且屬實。復從前揭證述可悉，其等於匯款後，證人洪文卿有陸續詢問被告獲利情形，被告覆以先放著、還沒賣掉等語，又被告最初於檢察事務官詢問時自承自己是幫證人洪文卿處理上開匯款等語（見偵字卷第23頁），足認被告係以代告訴人投資、購買杜康公司TDR為由，向告訴人收取上開匯款等情，至為灼然。被告與辯護人辯稱本案為借貸關係等節，已難採信。
㈣辯護人固為被告辯護稱證人2人間對被告是否交付投資相關資
料等情供述不一等語。惟查，證人2人已就有關杜康公司TDR的新聞、寶來證券股份有限公司詢價圈購單為被告交予證人洪文卿轉交告訴人乙節證述綦詳，且證人洪文卿復證稱會將被告給的東西直接轉交給告訴人，則難以證人洪文卿證稱其未看過前揭資料，逕論證人2人所述不符。且據臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）回函，可悉鑫興公司在寶來證券西門分公司確有開立證券戶，此有集保公司113年5月24日保結數安字第1130010830號函暨所附投資人開立帳戶明細表、有價證券異動明細表1份（見偵字卷第43-48頁）附卷可查，核與前揭告訴人所稱被告交付的詢價圈購單之證券機構「寶來證券股份有限公司」相符，益徵上開資料確為被告所交付甚明。是辯護人所辯，要難採認。
四、復查，鑫興公司自100年1月1日起，迄至113年5月6日間無任何有價證券異動乙節，有集保公司上開函文暨所附資料、114年10月2日保結數安字第1140025143號函各1份（見偵字卷第43-48頁、易字卷第65頁）附卷可佐，足認屬實。再查，被告收受告訴人上開匯款後，旋即分成數筆款項提款或轉出等情，此有本案上海帳戶開戶資料及交易明細1份（見他字卷第191-203頁）在卷足憑，實非如被告所稱從本案上海帳戶扣款購買臺灣存託憑證等語（見易字卷第29頁）。基此，被告於收受上開匯款後，旋即將款項提款或轉出，實際上並未用以購買杜康公司TDR，且於證人洪文卿詢問獲利情形時僅泛稱先放著、尚未賣出等語，倘如被告所辯係未成功購買杜康公司TDR，何以未據實告知匯款流向，卻稱尚未賣出等語？是認被告起初即無將上開匯款為洪文卿或告訴人投資杜康公司TDR之意願，而有詐欺取財之犯意及犯行甚明。
五、其餘被告及辯護人所辯不可採之理由：㈠經查，被告於113年3月29日檢察事務官詢問時辯稱：關於本
案90萬元之款項，我的前女友蔡宜芳說有杜康公司的股票可以投資，我那時候有錢，就找含告訴人的幾個朋友一起買，是用我珠寶公司的名義購買杜康公司的股票，當時有要求要以法人名義購買；後來因為股票崩盤就出清，我有要匯錢給告訴人，但蔡宜芳挪用我的部分資金，導致我無法還款；我當初是向證人洪文卿稱我幫他處理股票，沒有說要用我珠寶公司名義購買等語（見偵字卷第19-24頁）。
㈡次查，被告於113年6月28日檢察事務官詢問時改稱：（問：
經臺北地檢署函詢集保中心，回函顯示鑫興公司自100年1月1日起迄今並無證券異動資料，你是否確實有買杜康公司的股票？）我不是幫證人洪文卿他們投資股票，我是向證人洪文卿借90萬元，我有申購很多家股票，也有申購杜康公司的股票，但好像沒有買到幾張等語（見偵字卷第103-105頁），並於113年8月2日檢察事務官詢問時辯稱：我於113年3月29日稱我取得90萬元後確實有買杜康公司股票乙節，應該是我思緒不太清楚，我當時有向朋友調錢也有買股票，我是向證人洪文卿借錢等語（見偵字卷第117-122頁）。
㈢復查，被告於114年7月18日本院準備程序時改稱：我是向告
訴人借錢以我的名義買股票，當時我有這樣向告訴人說，但借錢的當下沒有簽借據；上開90萬元我有拿來買股票，原本要以法人名義購買杜康公司TDR，但沒有買成功，嗣後有以鑫興公司名義購買滬安公司TDR等語（見易字卷第27-34頁）。
㈣質諸被告前揭供述，被告起初供稱係以鑫興公司名義購買杜
康公司股票（姑且不論被告所謂股票是否包含臺灣存託憑證），並稱股票崩盤後出清，經檢察事務官提示集保公司函文後，始改稱實際沒有買到很多杜康公司股票，嗣於本院準備程序時再改稱沒有成功買到杜康公司TDR而係購買滬安公司TDR等語，是其前後供述已存有不一，且與前揭集保公司函文暨所附資料顯示鑫興公司並無「任何」購買有價證券之紀錄的客觀證據不符，是被告所稱顯屬臨訟置辯，洵難採憑。
㈤又被告固於112年1月16日簽立面額590萬元本票予告訴人，然
被告本案行為構成詐欺取財犯行等情，業如前述，尚難僅以被告嗣後提出本票或物品供擔保而解免其刑事責任。
六、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告為本案犯行後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並於同月20日生效施行。修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」而修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是經比較新舊法結果，修正後規定提高罰金刑額度，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、變更起訴法條之說明：㈠按竊盜、侵占、詐欺取財3罪，其基本社會事實同為意圖為自
己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述3種罪名中之任1罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘2罪中之另1罪名（最高法院81年度台非字第423號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨固認被告本案犯行構成刑法第335條第1項侵占罪嫌
。惟查，本案被告係以投資為名致告訴人陷於錯誤而匯款，應係詐得財物，而與普通侵占罪須以合法持有關係為前提之要件不符，是起訴法條容有未恰，惟因本案被告所為均侵害告訴人上開匯款之財產法益，足認社會基本事實同一，且本院已當庭向被告諭知涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（見易字卷第92頁），俾被告、辯護人能行使防禦權，已保障被告訴訟上之權益，揆諸前揭判決意旨，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未思以正當方式獲取財物，竟佯以代告訴人投資臺灣存託憑證，致告訴人陷於錯誤而匯款至本案上海帳戶，所為應予非議；復參被告犯後否認犯行之態度，且未與告訴人成立和解，惟已提出本票1紙作為賠償等情；暨其犯罪動機、手段、無詐欺案件之前科素行、戶籍資料註記國中肄業之智識程度、於本院審理時自陳之生活及經濟狀況、檢察官及告訴人量刑之意見（參見易字卷第19頁之個人戶籍資料、第142-143頁之審判筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
二、經查，被告固因本案犯行取得共計90萬元之犯罪所得，惟被告為本案犯行後，已於112年1月16日簽發面額590萬元（含被告與告訴人間其他借款500萬元）之本票1紙予告訴人，復經告訴人持以向本院聲請本票裁定等情，業據被告供承在卷（見易字卷第28-29、140頁），核與證人即告訴人、洪文卿於本院審理時證述相符（見易字卷第93-133頁），並有本院112年度司票字第6135號民事裁定之網頁列印頁面1紙（見偵字卷第55頁）存卷可查，堪認屬實。從而，告訴人得持前揭本票裁定為民事強制執行名義，對被告之財產強制執行，實已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，故認如就被告此部分犯罪所得再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官劉承武、許佩霖到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃文昭
法 官 林傳哲
法 官 賴政豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭舜澤中 華 民 國 114 年 11 月 21 日【附錄】本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。