臺灣臺北地方法院刑事判決114年度智訴字第2號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張雅婷選任辯護人 王韋鈞律師
陳永來律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16248號），本院判決如下：
主 文張雅婷無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張雅婷明知如附表所示之商標（下稱本案商標），係告訴人紀敏彥向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並取得商標專用權，註冊之商品類別為蛋黃酥等相關糕餅與糕點，且尚在商標之專用期間，未經告訴人之同意或授權，不得於同一商品使用相同或類似之商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列，且明知所提供予不知情之隋文伶（經檢察官偵查後另為不起訴處分）銷售之「不二坊蛋黃酥」除了極少部分係直接或輾轉購自紀敏彥所經營之「不二坊」（址設彰化縣○○市○○路0段000號）外，絕大多數均屬仿冒商品，竟基於意圖以網路方式販賣及為自己不法所有之詐欺取財之犯意，先利用隋文伶自民國111年6月底起，在臺北市○○區○○路0段00號地下2樓住處，接續在所經營之社群媒體FACEBOOK臉書（下稱臉書）社團「木柵社團」與「中永和好鄰居〈玩樂都在中永和〉」、蝦皮購物網站（下稱蝦皮）帳號「lilZ00000000000」及通訊軟體LINE（下稱LINE）之團媽批發群組名稱「隋你購團媽群」（或「隋你購批發」，檢察官起訴書誤載為「隨你購批發」，應予更正）等網路銷售通路（下合稱本案銷售通路）上，張貼預售有仿冒本案商標圖樣塑膠外包裝盒之「不二坊蛋黃酥」之訊息後，致消費者沈敏娟等數百人均陷於錯誤，而陸續分別在本案銷售通路上預訂後，即自同年7月間某日起至同年8月底止，接續以6入一盒每盒新臺幣（下同）285元之價格，販售有仿冒本案商標圖樣塑膠外包裝盒之「不二坊蛋黃酥」予隋文伶，供隋文伶在本案銷售通路上轉售予上開預購之消費者沈敏娟等數百人，先後共計銷售有仿冒本案商標圖樣塑膠外包裝盒之「不二坊蛋黃酥」6入一盒的有7,342盒，15入一盒的有129盒，蛋黃酥總顆數為45,987顆。嗣告訴人經輾轉獲悉上開銷售仿冒「不二坊蛋黃酥」之訊息並購得仿冒本案商標圖樣塑膠外包裝盒之「不二坊蛋黃酥」6入一盒商品後，報警處理，始經警循線查悉上情。因認被告犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布詐欺取財罪、商標法第97條後段透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。次按公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定；若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定；法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴代理人曾信嘉、證人隋文伶、陳鵬宇之證述、隋文伶所提供於上開期間在本案銷售通路張貼銷售「不二坊蛋黃酥」之貼文訊息、總銷售數量與金額之統計資料（含消費者訂單資料）、陳鵬宇所提供其於111年8月間與同案被告隋文伶之對話紀錄、與被告弟弟於111年9月13日之對話紀錄擷圖列印資料（對話中含證人陳鵬宇與被告「水水」之對話紀錄擷圖）、陳鵬宇所提出於111年7月25日至同年9月20日間以國泰世華銀行帳戶及街口支付帳戶轉匯給被告之交易明細金額紀錄表、證人陳鵬宇國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、被告國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、街口電子支付股份有限公司113年12月4日函所附證人陳鵬宇街口支付帳號000000000號帳戶交易明細及被告街口支付帳號000000000號帳戶之交易明細、內政部警政署保安警察第二總隊鑑定報告書、臺灣臺北地方檢察署檢察官向不二坊購買6入一盒塑膠包裝盒與塑膠提袋後比對告訴人所購買經警扣案之塑膠包裝盒與塑膠提袋之照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有以網際網路對公眾散布詐欺取財、透過網路方式販賣侵害商標權之商品之行為，辯稱：我賣給隋文伶的都是真貨，蝦皮帳號不是我的，我跟隋文伶本來不認識，我先認識陳鵬宇，因為陳鵬宇的關係然後才認識隋文伶，都是陳鵬宇跟我連絡的，隋文伶沒有跟我連絡，我有打電話跟不二坊訂購，因為我沒有辦法下去彰化載貨，我就問陳鵬宇你那邊有沒有朋友可以幫我跑一趟彰化、幫我載貨，所以他們就知道我有賣不二坊的貨，後來他們就開始跟我訂蛋黃酥，我有賣不二坊的蛋黃酥給陳鵬宇，我銷售的蛋黃酥沒有起訴書寫的那麼多，我也沒有那麼多的貨，我算好就收錢，我沒有做帳、沒有留紀錄，我賣的蛋黃酥盒數，我印象中上300多盒，我賣的是6入一盒的，我也有賣15入的，確切的數字我無法提供，我賣給陳鵬宇、隋文伶6入的是285元，最後我跟陳鵬宇、隋文伶收了多少錢，這我沒有紀錄，隋文伶沒有直接給我錢，我的窗口都是陳鵬宇，我從什麼時間開始賣給他們到什麼時間，這我不記得了等語（見本院卷第97至98頁）。辯護人為被告辯護稱：被告有真實貨源，無證據證明被告販賣之蛋黃酥為仿冒，告訴人自行製作之鑑定報告書並非專業，且所鑑定之包裝盒、塑膠袋來源是否為隋文伶、陳鵬宇或被告，並非無疑，亦與蛋黃酥之真假無關；另起訴書所稱被告銷售數量，僅係依隋文伶自行憑印象製作之資料，並無客觀依據，上開銷售數量與陳鵬宇匯款給被告之金額亦不相當，又隋文伶、陳鵬宇二人為偵查中共同被告，有推諉卸責之虞，難認隋文伶、陳鵬宇所稱貨源全數來自被告屬實；再者，本件包裝盒、塑膠袋客觀上實無從分辨真偽，無從認被告有販賣仿冒或明知所取得者為仿冒品而販賣之情，況被告未參與隋文伶網路銷售之經營決策，本件應為無罪之諭知等語（見本院卷第463至467頁）。
五、經查：
(一)就刑法第339條之4第1項第3款利用網際網路對公眾散布詐欺之部分：
1.檢察官起訴書指稱被告以網際網路利用隋文伶111年6月底起，接續在所經營之本案銷售通路上，張貼預售有仿冒本案商標圖樣塑膠外包裝盒之「不二坊蛋黃酥」之訊息云云，惟觀諸證人隋文伶於警詢及偵查中證稱：LINE帳號「水水(津綺)」是張雅婷，張雅婷是賣我不二坊蛋黃酥的人，我不認識張雅婷，陳鵬宇是我們的共同朋友，我整理好不二坊蛋黃酥的訂單，我會轉交給陳鵬宇，他會再幫我聯繫張雅婷協助出貨，陳鵬宇負責聯繫張雅婷，我則是負責與團媽聯繫和整理訂單，大約有30個團媽有跟我團購不二坊蛋黃酥；批發商品是由我和陳鵬宇共同分擔利潤和損失，商品不限於不二坊蛋黃酥，我從111年5、6月賣不二坊蛋黃酥至111年9月6日為警搜索時，臉書社團「木柵社團」與「中永和好鄰居〈玩樂都在中永和〉」都是我用我的臉書帳號「隋文伶」去刊登販售彰化不二坊蛋黃酥的，蝦皮帳號lilZ00000000000、LINE群組「隋你購批發」是我經營的，我是向張雅婷拿到商品後再轉售給客人，我們先向張雅婷訂貨的時候不用付錢，把貨交給客人，收到客人給的錢後，我把錢全部轉給陳鵬宇，由陳鵬宇把錢付給張雅婷，陳鵬宇做好帳後再把錢給我，我是抽成的，一盒我抽30元左右，蛋黃酥的售價是陳鵬宇決定的；LINE群組好像叫「隋你購團媽群」等語（見偵卷一第149至153、157至161、484頁，偵卷二第7頁），又於本院審理時證稱：我都是透過陳鵬宇叫貨，我沒有先付過款，都是我先拿貨，賣掉的錢全部給陳鵬宇，他算好帳再給我錢，網路上的文章都是我PO的，我跟被告不是一起做，因為被告的錢還是她的錢，她的客人還是她的客人等語（見本院卷第228、229、255頁）；證人陳鵬宇於偵查中證稱：我們主動跟張雅婷叫貨來賣，不是張雅婷是主動找我，請我們幫忙代銷售不二坊蛋黃酥，在開始賣蛋黃酥之前，張雅婷有做其他商品，我們會幫他到店家載貨，中間有得知他有賣不二坊蛋黃酥，也有幫忙去不二坊店家拿貨，我們想要賣蛋黃酥，想做生意，我跟張雅婷透過LINE聯繫，跟她拿蛋黃酥，當時談好進價每盒285元等語（見偵卷二第427至428頁），於本院審理時證稱：我向被告叫貨，再請隋文伶做銷售，我先跟被告拿貨，之後對完帳再給被告錢，被告的商品不是只有蛋黃酥等語（見本院卷第261、266至267），足見本案銷售通路係由隋文伶為建立其自己之網購事業而建立，並非隋文伶依被告之指示而建立，且銷售蛋黃酥之數量亦非由被告所決定，自難謂被告有以網際網路對公眾散布之行為，檢察官起訴書指稱被告有刑法第339條之4第1項第3款構成要件之行為，已難謂可採。
2.被告辯稱其販賣予隋文伶之蛋黃酥均為真品，查證人隋文伶於警詢及偵查中證稱：張雅婷曾經有請我男友陳俊皓實際至不二坊店家取貨，現場就取了約10幾箱的蛋黃酥，所以才會相信張雅婷是有能力可以進這麼多蛋黃酥，我不知道蛋黃酥是真的還是假的等語（見偵卷一第51、458頁，偵卷二第470頁），於本院審理時證稱：我男朋友當下跟我講，他去取貨有幾次不是到店家裡面取貨，是在門口，有幾次確實是在裡面跟小姐拿貨，當時不二坊的小姐還說我男朋友遲到之類的，那時候我男朋友都有跟我講，不二坊小姐還跟我男朋友說下次遲到就沒有了，我沒有辦法判斷賣出去的蛋黃酥的真假（見本院卷第248頁）；證人李素梅於警詢時證稱：很多客人都知道我在收蛋黃酥，也知道我有在販售，因此他們都會直接電話聯絡我或是加我的LINE跟我聯絡，今年是LINE暱稱「水水」和鈺雯跟我買比較多（見偵卷一第269頁），於本院審理時證稱：我做不二坊代購8、9年了，我本身去排隊，因為我在斜對面騎樓有一個小攤販，所以我會在現場販售，我自己會去排隊，如果我沒有空排隊，家人會花錢請人幫忙排隊，請別人排隊不一定會有發票，被告派人到彰化市的7-11或是交流道或是不二坊店家現場面交，大部分是在不二坊那邊，交貨是給被告的司機或他們的人之類的，被告本身沒有來，被告111年中秋節跟我買了不只一次，司機來的時候會說是「水水」要的，被告分很多次跟我買，我不一定會附發票等語（見本院卷第276至286頁）；證人洪智松於本院審理時證稱：被告之前做團購，有時候會需要有司機幫她送貨，我會幫忙取貨、送貨，包括蛋糕類、糕餅類、肉羹、砂鍋魚頭、水果等，種類很多，其中有不二坊蛋黃酥，被告請我去不二坊取貨時，一般是路邊有人在賣，我就去收，在不二坊店外的範圍區域收，不是去店家，攤商位置是隨機的，擺的位置也沒有很固定，都在周邊，或是有人會來問要不要，我會看盒子，上面也說是賣不二坊蛋黃酥，盒子上也有字，我就會買，你去收蛋黃酥，看不出裡面有沒有假貨，被告有跟我講差不多在300至350元中間都可以收，太高就不要，我去收的蛋黃酥都是6入的，都沒有發票等語（見本院卷第289至293頁）；證人張文亮於本院審理時證稱：我有幫被告送過不二坊的蛋黃酥，有去不二坊店家取貨，也有向不二坊店家旁的一些代購商，代購商不是特定的，需要的蛋黃酥數量不夠時，就會在不二坊店家附近問誰有貨、隨機取貨，收進來的蛋黃酥會載回被告公司，也會幫忙送給客人等語（見本院卷第438至442頁），足見被告所販售之蛋黃酥確實有至不二坊及附近代購商家取貨，其辯稱所販售者係真品等語，並非全然無據。
3.檢察官起訴書雖指稱先後共計銷售有仿冒系爭商標圖樣塑膠外包裝盒之「不二坊蛋黃酥」6入一盒的有7,342盒，15入一盒的有129盒，蛋黃酥總顆數為45,987顆，數量龐大而顯然為仿冒品等語，惟上開銷售量之依據無非係隋文伶依據其於本案銷售通路之數字所製成，為被告所否認，且隋文伶、陳鵬宇又無從提供其與被告間之訂單、契約、LINE對話紀錄等其他佐證，且依卷內於隋文伶住處扣得之「張雅婷提供報價單統計」上所載，被告於111年7月28日至8月31日合計提供6入裝488盒、15入1盒，與起訴書所稱之7,342盒顯然差距甚大，則隋文伶、陳鵬宇所稱其販售之不二坊蛋黃酥均係向被告所購買云云，其可信性即為有疑。
4.復依隋文伶、陳鵬宇稱被告提供之蛋黃酥為係以每盒285元供渠等販售，則僅以6入裝計算，陳鵬宇應給付被告209萬2,470元（7,342盒×285元＝209萬2,470元），然依陳鵬宇提供其給付被告之匯款紀錄合計僅有44萬9,590元（見偵卷一第609頁），差額將近5倍之多，陳鵬宇雖供稱其餘部分以現金給付、比較安全等語，惟攜帶現金有遺失、遭人搶奪等風險，相較於匯款之方式，顯然較不安全，是隋文伶、陳鵬宇所述可信性極低。
5.又經本院提示鑑定報告中之外包裝塑膠袋供證人辨識，證人即代購業者李素梅當庭指認鑑定報告稱仿冒品者為真正不二坊所用之塑膠袋，於庭後始具狀向本院改稱當庭辨識時有誤（見本院卷第287至288、309頁），足見專業代購者尚且無法辨識外包裝塑膠袋之真假，則被告於取得蛋黃酥及外包裝塑膠袋而提供予隋文伶、陳鵬宇販售時，被告是否知悉其提供者為仿冒品，亦屬有疑，而卷內又無其他證據足以證明被告提供仿冒品、且知悉其提供者為仿冒品，復參以上開卷內證據可信性低、未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度之情形，依「罪證有疑，唯利被告」之刑事訴訟原則，自難依卷內事證認定被告有詐欺之犯行。
(二)就商標法第97條後段透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪之部分：
1.按明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同，商標法第97條定有明文。所謂明知，係指直接故意而言，須行為人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生之兩個要件，故本條犯罪，以行為人「明知」他人所為商標法第95條、第96條之仿冒商標商品，而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為構成要件，若為間接故意（即不確定故意）或過失，均難科以商標法第97條罪責（最高法院110台上字第3042號判決、108年度台上字第2673號判決、91年台上字第2680號判決、46年台上字第377號判決先例等意旨參照）。申言之，商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪（包含透過電子媒體或網路方式販賣者），以行為人主觀上對於其販賣之物係仿冒商標商品，出於明知為前提要件，若行為人主觀上雖有懷疑其販賣之物係仿冒商標商品，或誤會其販賣之物非仿冒商標商品，自難成立商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪。
2.承上所述，被告是否知悉其提供者為仿冒品亦屬有疑，而卷內又無其他證據足以證明被告提供仿冒品、且知悉其提供者為仿冒品，遑論有足以證明被告「明知」其販售者係仿冒品之證據，依「罪證有疑，唯利被告」之刑事訴訟原則，自難依卷內事證認定被告有違反商標法第97條之犯行。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，無法證明被告有刑法第339條之4第1項第3款利用網際網路對公眾散布詐欺及違反商標法第97條後段以網路方式販賣仿冒商品等罪之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林虹翔
法 官 張敏玲法 官 林傳哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蔡亞芳中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附表：
編號 註冊/審定號 商標名稱 圖樣 1 商標00000000 紀敏彥商標