臺灣臺北地方法院刑事裁定114年度聲字第3572號受 刑 人 陳俞辰上列被告因即受刑人因竊盜案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（113年執助酉字第353號之4），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳俞辰（下稱受刑人）經本院以112年度簡上字第212號判決判處有期徒刑3月、拘役30日確定，惟受刑人另經臺灣高等法院以114年抗字第1116號裁定、臺灣新北地方法院以112年度易字第734號判決有期徒刑在案，且已逾3年以上，依刑法第51條第9款規定，應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。爰聲明異議，請求撤銷臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官113年執助酉字第353號之4執行指揮書等語。
二、本院就本件聲明異議有管轄權：㈠按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以
檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之。而所謂「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院106年度台抗字第305號裁定意旨參照）。
㈡經查，受刑人因犯詐欺、竊盜等罪，前經本院以112年度簡上
字第212號判決判處有期徒刑3月、拘役30日確定，此有法院前案紀錄表、前開判決書在卷可佐，可認本院屬諭知該裁判之法院，就聲明異議人所提起之本件聲明異議，有管轄權，本件受刑人以檢察官執行之指揮不當為由，依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判即112年度簡上字第212號之本院聲明異議，於程序上尚屬適法，合先敘明。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役；數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項本文、第51條第9款、第53條分別定有明文。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。
準此，如該宣告拘役之罪，與經定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在於裁判確定前犯數罪之關係，自無該條但書規定不執行拘役之適用。
四、經查：㈠受刑人前因附表編號1至3、7至10所示等案件，經臺灣高等法
院以114年抗字第1116號裁定，定應執行有期徒刑2年確定（下稱甲案），由新北地檢署檢察官以114年度執更字第2915號指揮執行；又因附表編號4至6所示竊盜案件，經臺灣新北地方法院以112年度易字第734號判決判處有期徒刑8月、9月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定（下稱乙案），由新北地檢署檢察官以113年度執字第1871號指揮執行等情，有法院前案紀錄表、上開判決及裁定等件在卷可參。
㈡受刑人就甲案部分，應執行之有期徒刑刑期未逾3年，且甲案
定應執行刑之各罪犯罪日期介於111年4月28日至同年11月14日間，首先判決確定日期（即附表編號1所示判決確定日期）為112年3月14日；而受刑人乙案中，如附表編號6之犯罪日期則為112年3月17日，係在上開甲案最初判決確定日之後。顯見乙案中附表編號6所示之罪與甲案即未合於刑法第51條數罪併罰之要件。至於乙案中如附表編號4、5所示之罪，犯罪時間雖在甲案最初判決確定日之前，然乙案中附表編號
4、5所示之罪業與附表編號6所示之罪，經臺灣新北地方法院以112年度易字第734號判決定應執行有期徒刑1年8月確定，此有上開判決書1份在卷可查。是乙案所示之罪前經合併定應執行刑確定，且所定數罪中均無因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，依上開說明，自不得違反一事不再理原則，檢察官及法院自均應受原定刑裁判之實質確定力拘束，不得將乙案與甲案合併定應執行刑，乙案與甲案即未合於刑法第51條數罪併罰之要件。至甲、乙案各應執行之刑期亦未逾3年，是受刑人上開所指均與刑法第51條第9款但書所定要件未合，依前開說明，本案自無刑法第51條第9款但書規定之適用，自無從免除本案所處拘役之執行。從而，本件臺灣新北地方檢察署檢察官以113年執助酉字第353號之4指揮接續執行本案拘役30日，所為執行指揮並無不當，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
刑事第六庭 法 官 丁亦慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。
書記官 羅宥綺中 華 民 國 115 年 5 月 29 日