臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴緝字第19號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 謝杰霖指定辯護人 李靜華律師(義務辯護)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16734號），本院判決如下：
主 文謝杰霖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
附表一編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝杰霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品及藥事法列管之禁藥，依法不得販賣、轉讓或持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為下列行為：
㈠、謝杰霖於民國113年3月15日20時20分許前某時，以附表一編號1所示之手機與林楊溥聯繫，由林楊溥以新臺幣（下同）2,500元之價格向謝杰霖購買第二級毒品甲基安非他命1公克，嗣雙方於113年3月15日20時20分許，在臺北市○○區○○○路00號獅子林商業大樓某處見面，由謝杰霖交付第二級毒品甲基安非他命1公克與林楊溥，並收得2,500元，而完成交易。
㈡、於113年5月11日凌晨某時，在臺北市○○區○○路00巷0○0號4樓，以針筒加水摻入甲基安非他命(無證據證明已達淨重10公克以上）之方式，提供予鄭宗祥施打，而無償轉讓甲基安非他命予鄭宗祥1次，嗣經警持搜索票於同日12時20分許，前往上開處所執行拘捕、搜索，而當場查獲鄭宗祥、謝杰霖等人，並扣得附表二所示之物。
二、案經臺北市警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署(下稱北檢)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引被告謝杰霖以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告謝杰霖及其辯護人於審理中均同意作為證據（本院114年度訴緝字第19卷【下稱院卷】第121頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上揭犯罪事實於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱(113年度偵字第16734 號卷【偵卷】第209頁至第210頁、院卷第48頁至第49頁、第120頁、第127頁)，核與證人林楊溥、鄭宗祥於警詢、偵查中之證述大致相符(偵卷第120頁、第133頁至第135頁、第181頁、第201頁)，並有證人林楊溥與被告間TELEGRAM「暱稱J」之通話紀錄畫面截圖、監視錄影畫面截圖、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品清單、扣案物品照片、查獲現場照片、交通部民用航空局航空醫務中心113年6月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等資料附卷可參(偵卷第13頁至第17頁、第45頁至第54頁、第87頁至第93頁、第221頁至第224頁、第229頁、第243頁至第245頁)，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第3092號刑事判決意旨參照）。再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理中供稱：我賣毒品給林楊溥收2,500元，約可賺1,000元等語（院卷第127頁），是被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，具有營利意圖及事實，至屬明確。
三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行、轉讓禁藥犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時(即不具備阻卻違法事由)，自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。是行為人轉讓甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之原則，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照)。查：本件並無具體事證足認被告轉讓給證人鄭宗祥之甲基安非他命數量淨重已達10公克以上，且本件之轉讓對即證人鄭宗祥亦已成年，本案並無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定加重其刑之情形，是依前揭說明，本件就事實欄一、㈡部分，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。
㈡、核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡部分，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又被告販賣毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命部分，因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，低度之持有甲基安非他命行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。又被告就前開販賣第二級毒品犯行、轉讓禁藥犯行間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告就事實欄一、㈠販賣第二級毒品犯行，已於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查：被告於偵查、本院審理中已自白無償轉讓禁藥甲基安非他命犯行，依前開說明，就事實欄一、㈡轉讓禁藥犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」經查，本件被告所述其毒品來源為楊漢洲，然此被告一人供述，且經警將查扣之手機進行數位採證及調閱相關監視錄影畫面，並未發現被告所陳述之交易毒品情事，因此未能查獲該毒品上游等情，有臺北市政府警察局信義分局113年11月29日北市警信分刑字第1133061827號函、北檢113年12月3日北檢力岡113偵16734字第1139123730號函附卷可參(本院113年度訴字第1297號卷第73頁、第75頁)，則本件既未查獲被告本案毒品來源，依前開說明，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減刑。
⒊按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而前述第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與同法第57條所稱科刑時審酌之「一切情狀」，二者層次雖非相同，惟裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院111年度台上字第2668號判決意旨可參）。而另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本次販賣毒品之對象僅1人，販賣次數為1次，販賣數量為甲基安非他命1公克，販售金額為2,500元，犯罪金額非高，且獲利僅1,000元，堪認被告之主觀惡性、造成毒品擴散之危害，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是本案被告所犯販賣第二級毒品罪，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，仍有情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
⒋綜上，被告就事實欄一、㈠販賣第二級毒品犯行，有毒品危害
防制條例第17條第2項、刑法第59條之二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕其刑；就事實欄一、㈡轉讓禁藥犯行，則依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈣、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告明知毒品殘害國人身心健康，且造成社會治安之潛在危害，仍為圖一己之私，為販賣及轉讓甲基安非他命與他人，助長毒品氾濫之風，所為誠屬不該，惟審酌被告販賣少量毒品給1人，賺取微薄小利，轉讓禁藥之數量不多，所為危害程度較輕，且於犯後坦承犯行，兼衡被告於本院審理時自述其大學肄業、未婚、案發時擔任外送員，月收入約3萬元、不須扶養他人、身體無重大疾病(院卷第128頁)，及被告平日素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤、沒收⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告與證人林楊溥聯繫所使用如附表一編號1所示之手機，被告於準備程序中供稱：我與林楊溥聯繫毒品交易的手機為IPHONE 12 PRO，該手機已於113年3月15日遭新莊分局查扣等情(院卷第52頁)，而該手機確為新北市政府警察局新莊分局所查扣，屬另案扣押之物，亦有新北市政府警察局新莊分局扣案物品清單及本院扣案物品清單可佐(院卷第143頁、第145頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告於113年5月11日為警查獲時所扣得如附表二所示之物，尚無證據可認與被告本案犯行有關，自不予宣告沒收。⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告販賣第二級毒品給證人林楊溥，確已收取毒品價金2,500元，該2,500元係被告該次販毒所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 王惟琪
法 官 許凱傑法 官 涂光慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅婷中 華 民 國 114 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一編號 扣案物品名稱及內容 備註 1 IPHONE 12 PRO手機1支(IMEI：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡1張） 該手機於113年3月15日遭新北市政府警察局新莊分局查獲，另案扣押於本院114年度訴緝字第20號案件中(保管字號113年度刑保字第1994號)。附表二編號 扣案物品名稱及內容 備註 1 吸食器2組 與被告本案犯行無涉 2 玻璃球1支 3 IPHONE XR手機1支(IMEI：000000000000000，搭配門號0000000000號SIM卡1張) 4 SAMSUNG NOTE 20手機1支(IMEI：00000000000000，無搭配門號) 5 大麻電子煙1支