臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴緝字第20號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 謝杰霖選任辯護人 蘇厚安律師
李 旦律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10357號），本院判決如下：
主 文謝杰霖犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表編號1所示之物沒收，扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。
犯罪事實謝杰霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國113年3月14日前某時，透過通訊軟體Grindr暱稱「Hi Now（打勾符號）幫31」，暗指販賣甲基安非他命之訊息，嗣為員警網路巡邏發現後，即以Grindr暱稱「Big bird sex 1」喬裝為購毒者，並利用通訊軟體Grindr與之詢問是否真有販賣甲基安非他命之情事，經獲得肯定回覆後，雙方再以通訊軟體LINE互加好友繼續討論交易甲基安非他命之細節，雙方談妥約定由喬裝買家之員警以總價新臺幣（下同）5,500元向謝杰霖購買2公克之甲基安非他命，並約定在愛活商旅1樓（址設臺北市○○區○○街0段00號）前進行交易，於113年3月15日21時11分許，雙方在上址碰面確認彼此身分後，謝杰霖將甲基安非他命2小包交予喬裝買家之員警並收取5,500元之價金後，經員警確認謝杰霖交付之物品確係甲基安非他命後，隨即表明身分將之逮捕而未遂，並當場扣得甲基安非他命2小包、iPhone12 手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)等物。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為通當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告謝杰霖以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表明同意作為證據使用（本院114年度訴緝字第20號卷【下稱院卷】第263頁），茲審酌上開證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，均得為證據。
二、又其餘本案認定事實引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（北檢113年度偵字第10357號卷【下稱偵卷】第83頁至第85頁、院卷第98頁至第99頁、第262頁、第267頁)，並有喬裝員警與Grindr暱稱「Hi Now（打勾符號）幫31」、LINE暱稱「謝小杰」間之對話譯文內容(偵卷第55頁至第59頁)、Grindr暱稱「Hi Now（打勾符號）幫31」、LINE暱稱「謝小杰」與喬裝員警之通訊軟體對話內容截圖(偵卷第63頁至第64頁、第66頁至第68頁)、喬裝員警及被告所用Grind
r、LINE帳號截圖(偵卷第62頁至第63頁、第65頁)、新北市政府警察局新莊分局頭前所警員職務報告(偵卷第25頁至第26頁)、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第31頁至第35頁)、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書(偵卷第39頁)、查獲現場照片(偵卷第61頁至第62頁)、扣案物品照片(偵卷第68頁至第70頁)、臺北榮民總醫院113年4月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(偵卷第103頁)等件附卷可參，復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理中供稱：我本案賣5,500元毒品，約可賺500元等語（院卷第262頁），是被告就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行，具有營利意圖及事實，至屬明確。
三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕事由⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文，經查，被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依前揭規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」經查，被告販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」經查，本件被告雖稱其毒品來源為綽號「螃蟹」之楊漢淵，然被告自承與毒品上游聯繫完後即將帳號刪除，也無法提供自己與毒品上游之詳細交易時間，現場亦無監視錄影畫面，故並未因被告之供述而查獲上游或其他正犯等情，有新北市政府警察局新莊分局114年3月27日新北警莊刑字第1143999940號函暨員警職務報告書、臺北市政府警察局中山分局114年3月25日北市警中分刑字第1143050965號函附卷可參(院卷第119頁至第123頁)，則本件既未查獲被告本案毒品來源，依前開說明，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減刑。⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，辯護人固以被告初涉社會，與伴侶相識，因伴侶過往光鮮體面形象而產生情愫，雙方建立關係後，被告為提升自己生活品質，積極參與投資卻遭詐騙，虧損嚴重，致使親友咎責，被告為此承擔賠償責任，但因賠償金額遠超過被告償還能力，且家人不諒解，而將被告逐出家庭，被告為償還債務，耗盡積蓄，生活陷入困頓，為增加收入轉而從事外送工作，無意間獲悉施用毒品能夠體驗無壓力負擔的快感，因而接觸毒品，而被告伴侶亦同時沾染毒品，對於毒品需求日益增加，並因此出現幻聽、幻覺症狀及自殘行為，且拒絕就醫，而被告不僅要面對法律制裁，尚須照護伴侶，兼負兩人生活費用，而被告因一時思慮不周，接觸毒品，現已知所悔悟，努力戒毒，並尋找穩定工作，若給予重罰，將使被告債務無法改善，加劇被告回歸社會之困難，且被告本件所為與大量散播毒品之中、大盤毒販不同，且其販賣毒品對象僅1人、販賣次數1次，販賣毒品重量約2公克，販賣金額為5,500元，近乎無獲利，交易未遂，認被告本案犯罪情狀於客觀上應足以引起一般人同情，倘科以販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑，猶嫌過重，爰請依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟本院審酌被告知悉毒品具有成癮性且戕害人體身心健康甚鉅，為國家嚴格查緝之違禁物，仍無視政府之禁令，為圖個人私利販售毒品予他人，不僅擴大毒品流通，更對社會風氣及治安造成危害，客觀上難認有何情堪憫恕之處，且被告前已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，其法定刑已有減輕，客觀上並無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，故無從依刑法第59條規定減輕其刑。
⒌綜上，被告就販賣第二級毒品未遂犯行，有刑法第25條第2項
、毒品危害防制條例第17條第2項之二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減輕其刑。
㈢、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告明知毒品殘害國人身心健康，造成社會治安之潛在危害，仍為圖己利，販賣毒品與他人，助長毒品氾濫之風，所為誠屬不該，然審酌被告販賣少量毒品予1人，賺取微薄小利，且交易未遂，所為危害程度較輕，於犯後亦坦承犯行，兼衡被告於本院審理時自述其大學肄業之智識程度、未婚、案發時擔任外送員，月收入約2至3萬元，目前仍從事外送員一職、不須扶養他人、身體無重大疾病(院卷第268頁)，及被告平日素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣、沒收⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告遭警查獲時所扣得如附表編號1所示之手機1支，被告於審理中供稱：我有使用該手機來聯繫本件毒品交易等情(院卷第265頁)，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉次按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、
第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之物，經送鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情(詳細鑑定報告內容如附表編號2所示），有臺北榮民總醫院113年4月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可參(偵卷第103頁），故就附表編號2所示之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而盛裝附表編號2所示之物之外包裝袋，與內含之毒品於客觀上難以完全析離，應整體視為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於毒品因鑑驗用罄部分，業已滅失，無庸宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，經檢察官李山明、陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 王惟琪
法 官 許凱傑法 官 涂光慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅婷中 華 民 國 114 年 7 月 16 日附表編號 物品名稱及數量 備註 1 iPhone12 手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張) 被告所有，供本案毒品交易聯繫之用 2 甲基安非他命2包 外觀呈白色或透明結晶，毛重2.6285公克，淨重2.0145公克，取樣0.0030公克，驗餘重2.0115公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。