臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴緝字第68號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李柏廷選任辯護人 林志錡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3113號），本院判決如下：
主 文李柏廷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。應執行有期徒刑伍年捌月。
扣案之IPHONE XS行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、磅秤壹台、分裝袋壹批均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分免訴。
事 實
一、李柏廷（暱稱Benson）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國110年11月18日21時58分許，在臺北市松山區捷運南京
三民站附近（起訴書誤載為臺北市○○區○○路000○0號附近），以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳寶財（暱稱Danny），並當場向陳寶財收取3,000元之價金。
㈡於111年1月11日23時43分許，在陳寶財位於臺北市○○區○○路0
0巷00號住處附近，以3,200元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳寶財；陳寶財並依李柏廷指示將上開價金轉帳至李柏廷所使用之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶。
㈢於111年2月28日5時50分許，於通訊軟體Telegram接獲李詩華
（暱稱Jimmy Tom）聯繫欲購買毒品之訊息後，即議定以3,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克、注射針筒4支予李詩華，惟因故未實際交付毒品予李詩華而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分
一、本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李柏廷及其辯護人於本院準備程序及審理時，對上開證據均表示同意有證據能力（見本院卷二第57、130至139頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
二第140頁），核與證人陳寶財於警詢及偵訊時之證述、證人李詩華於警詢、偵訊及本院審理時之證述情節相符（見偵10546卷第105至107、109至115、196至198頁、偵3113卷第81至87、141至142、135至137頁、本院卷二第123至129頁），並有被告與證人陳寶財之通訊軟體微信對話記錄截圖、被告與證人李詩華之通訊軟體Telegram對話記錄截圖、大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵10546卷第57至63、81至83頁）等在卷可稽，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。㈡販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之
販售通路及管道，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價量，可能隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而依一般民眾普遍認知，毒品向為政府嚴予查緝之違禁物，且販賣者之刑責甚重，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒遭查獲之風險而無端將毒品交付他人之理，依被告之年齡及智識程度，對該等情事當知之甚稔，且被告於出售本案毒品時，均有向證人陳寶財、或欲向證人李詩華收取相對應之金錢對價，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應
依法論科。
二、論罪科刑㈠按販賣毒品（既遂）罪，係處罰已完成銷售賣出毒品之行為
（司法院釋字第792號解釋意旨參照），亦即以販賣標的毒品之交付與否，作為犯罪既遂或未遂之判斷標準。販賣毒品與常人所理解認知之物品買賣或交易概念相去無多，同係以價金及標的毒品為其交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而著手上開實行行為之一，不論買賣雙方就標的毒品及其價金之意思已否合致，或價金交收與否，若出賣人未交付標的毒品與買受人，以致犯罪未得遂行者，即屬販賣毒品未遂（最高法院111年度台上字第2811號判決意旨參照）。
㈡經查，被告就事實欄一、㈠及㈡部分，均已完成交付毒品並收
取價金，是核被告此部所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈢部分，被告既與證人李詩華就特定種類、數量之毒品為價格之磋商，已著手販賣第二級毒品之行為，嗣因故未交付毒品予證人李詩華而未完成交易，是核被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告各次販賣第二級毒品前，持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢至公訴意旨固認被告就事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品犯行
已達既遂程度，然按為發現真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院105年度台上字第198號判決意旨參照）。經查，證人李詩華於本院審理時結證稱：時間太久，我已經不確定有無於111年2月28日有無與被告完成毒品交易，警詢時警察有拿對話紀錄給我看，對話紀錄中有提到錢，所以之後於偵訊中我才向檢察官說有交易成功，但我一直有吃鎮靜劑，當時一直迷迷糊糊，買的當下我不是很確定等語（見本院卷二第125至129頁），並參以被告與證人李詩華之對話紀錄顯示：雙方議定購毒之種類、數量、價金後，證人李詩華復詢問被告「你現在叫拉拉送嗎」等語，即未見被告再有所回應，雙方亦無其他對話等情，有被告與證人李詩華之通訊軟體Telegram對話記錄截圖在卷可佐（見偵10546卷第97頁），是依卷內現存事證，尚無積極證據證明被告本次犯行最終有依約交付毒品，是此部分除證人李詩華之證述外，並無其他補強證據足以認定被告與證人李詩華於111年2月28日之毒品交易已達既遂，公訴意旨認此部分已達既遂程度，容有誤會（至於被告因何原因未完成本件毒品交易，並無證據證明被告有因己意中止或防止其結果之發生，故尚無刑法第27條第1項之中止犯適用，辯護人主張本件應適用中止犯規定減輕或免除其刑云云，委無足採）。
㈣被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕事由：⒈事實欄一、㈢部分，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行
而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。該規定是為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第3525號判決參照）。
⑵查被告於偵訊時供陳：我是代替證人陳寶財、李詩華等人去
購買毒品，我沒有賺取價差，我比較不會拒絕別人，我就是盡力去幫忙，也同時希望他們給我做健身房業績的機會等語（見偵10546卷第207至211頁），足見被告並未於偵查中坦承其主觀上具有販賣毒品營利之意圖，依上開說明，自難認被告於偵查中已自白本案販賣毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是辯護人為被告辯護稱：被告於偵查及審理中已自白犯行，主張本案應依上開規定減輕其刑云云，要無可採。⒊本案適用刑法第59條規定之判斷：⑴按同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚
廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若同條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年台上字第3132號判決意旨參照）。
⑵查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，固值非難，然本院審
酌被告販賣第二級毒品對象僅2人，販賣次數為3次，販賣毒品之數量、價金均尚微，獲利非鉅，顯係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播、牟取暴利者，其危害性顯屬有別，犯行所生危害程度非屬重大，是由被告所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，倘就被告上開2次販賣第二級毒品既遂之犯行，均科以最低刑度即有期徒刑10年；就被告上開1次販賣第二級毒品未遂之犯行，依刑法第25條第2項規定減輕後之最低度刑而科處有期徒刑5年，仍均顯有情輕法重而堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。⒋從而，本案被告事實欄一、㈢所示販賣第二級毒品未遂犯行，
有刑法第25條第2項、刑法第59條之2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財
物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣本案毒品，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚稱非劣，暨考量被告販賣毒品之對象、次數、未實際完成交易，及所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告自陳大學畢業之教育程度、入監前從事健身房業務工作、月收入約8至10萬元、未婚、需扶養祖母、父母親之家庭生活經濟狀況（見本院卷二第59頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另考量被告所犯各罪時間分布於110年11月至111年2月間、行為動機、態樣及手段相似、所侵害之法益相同、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，兼衡刑罰經濟與公平、比例原則，對於被告所犯數罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查扣案之IPHONE XR行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、磅秤1台、分裝袋1批，均係被告用以為本案販毒所用之物，業據其供明在卷（見本院訴1597卷第126頁、本院卷二第140頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡按販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以
沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據（最高法院106年度台上字第1539號判決意旨參照）。經查，本案未扣案之販毒金額共計6,200元，為被告本案犯行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案之第二級毒品甲基安非他命6包、IPHONE 12行動電話1
支（含門號0000000000號SIM卡1張），業據被告供稱：與本案販毒無涉等語（見本院訴1597卷第126頁、本院卷二第140頁），且卷內尚無證據證明與本案犯行有關，應由檢察官另為適法之處理，爰不於本案宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告與另案被告林煜超（另行提起公訴）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於111年1月5日4時許，由被告與證人陳威翔談妥以3,000元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命1公克後，再由另案被告林煜超委託不知情之LALAMOVE外送員將第二級毒品甲基安非他命1公克送至證人陳威翔位在臺北市○○區○○○路000號住所，證人陳威翔並以不詳方式給付價金，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，則係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限；倘已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理判決之可言。至是否已經實體上判決確定，應以法院判決時為準，非以檢察官起訴時為其依據（最高法院110年度台上字第1491號判決意旨參照）。
三、經查，被告基於販賣第二級毒品之犯意，於111年1月5日凌晨某時許，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予證人陳威翔犯行，前經臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度偵字第6287、10110、10386、13947號提起公訴，於111年12月22日以112年訴字第1號繫屬臺灣士林地方法院（下稱前案），前案於113年1月30日判處被告有期徒刑5年2月，嗣經被告提起上訴，臺灣高等法院再於113年9月25日撤銷原判決，改判被告犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月確定在案，有上開起訴書、判決書、法院前案紀錄表等存卷可考。而被告本案犯行，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第3113號向本院提起公訴，於112年12月15日始繫屬於本院，有臺灣臺北地方檢察署112年12月15日北檢銘岡112偵3113字第1129124703號函上所蓋之本院收文戳章（見本院訴1597卷第5頁）可稽。觀諸本案公訴意旨所載被告本案犯行，與前案完全相同，屬同一案件，本案檢察官就被告業經判決確定之同一案件再行起訴，係屬重複起訴，且前案業經有罪判決確定，本案自為前案確定判決效力所及，依上開規定，自應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林鈜鎰提起公訴，檢察官葉惠燕、李山明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 錢衍蓁
法 官 許家菱法 官 郭建鈺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡國治中 華 民 國 115 年 3 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。