臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴緝字第69號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 許景旻選任辯護人 林志揚律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第283號、112年度少連偵字第294號），本院判決如下：
主 文許景旻成年人與未成年人共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年貳月。又犯對未成年人轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號1、2所示之物，沒收銷燬之。
扣案如附表編號3所示之物，沒收之。
事 實
一、許景旻與鄭善鵬（業經本院判決）、少年李○豪（年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院調查審理）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國112年10月28日凌晨3時7分許前某時，由許景旻使用行動電話登入通訊軟體Telegram，並以「57 57」之暱稱，在「偏門工作交流群（臺灣國旗符號） 這不能動（臺灣國旗符號）」群組內刊載「07 有人要草油嗎」等語，表示欲販賣毒品之訊息，適臺北市政府警察局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時發現，即喬裝買家與許景旻接洽，並利用上開通訊軟體約定以新臺幣（下同）3萬元之價格交易大麻10公克及大麻煙油1支，相約於同年月31日中午，在臺北市○○區○○○路0號進行交易。許景旻乃與鄭善鵬及少年李○豪共同前往上址將欲交易毒品置放置物櫃，再由許景旻與買家接洽，鄭善鵬及少年李○豪負責在現場附近把風，以利遂行交易。待喬裝買家之員警到場並交付許景旻上開價金後，許景旻隨即將置放前開毒品之置物櫃條碼交付喬裝買家之員警，並暗示該毒品置放於此，喬裝買家之員警於取得上開條碼後當場表明身分查獲而未遂。
二、許景旻明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且為藥事法所列之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於112年10月28日晚間某時，在高雄市○○區○○○路0號18樓之6居所内，同時轉讓不詳重量之第二級毒品大麻予鄭善鵬及少年李○豪施用。
理 由
一、程序部分：本院認定事實所引用之下列各項供述證據及非供述證據，檢察官、被告許景旻及其辯護人均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據為屬適當，而均有證據能力。又上開各項證據已經本院於審理時合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱（見少連偵283卷第129至132頁、訴緝卷第43頁），核與證人即同案被告鄭善鵬、少年李○豪之供述及證人楊昀笙結證大致相符（見少連偵283卷第17至22頁、第23至29頁、第139至142頁、第199至200頁，本院卷第93至98頁、第193至195頁、第229至239頁、第208-8至208-26頁），並有職務報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物照片、網路蒐證截圖、通訊軟體及現場照片附卷可佐（見少連偵283卷第31至53頁、第183至192頁並告以要旨），且扣案如附表編號1、2所示之物，均檢出第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室112年12月7日調科壹字第11223925240號鑑定書存卷可參（見少連偵283卷第191至192頁），足認被告任意性自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠事實一部分：
⒈按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；被告販賣前持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告與鄭善鵬、少年李○豪就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告於行為時為成年人，少年李○豪則為96年間出生，行為時屬12歲以上未滿18歲之少年，且被告坦認其與少年李○豪共同實施此部分犯罪（本院卷第43、51頁），此部分應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒋被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，然因喬裝員警虛與買
賣而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒌被告於偵、審程序皆自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒍被告同時有前開加重及二種以上減輕事由，爰依刑法第71條、第70條先加重後遞減之。
㈡事實二部分：
⒈大麻雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為
禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即大麻而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪7年以下有期徒刑，得併科5,000萬以下罰金之法定本刑，雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金之法定本刑為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條第1項另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定刑即較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷。至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定：
「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」然轉讓人與受讓人係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓人實非故意對受讓人犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
⒉是核被告所為，關於轉讓第二級毒品大麻予鄭善鵬部分，係
犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，轉讓第二級毒品大麻予少年李○豪部分則係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。被告同時轉讓第二級毒品予鄭善鵬及少年李○豪前持有第二級毒品之低度行為，均為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告以一行為，同時轉讓第二級毒品大麻予鄭善鵬及少年李○
豪，為同種想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。
⒋被告於偵、審程序皆自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17
條第2項規定減輕其刑。並依刑法第71條，與前開加重事由，先加後減之。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告就事實一部分依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減刑，其法定最低刑度即無過重可；就事實二部分，亦已因毒品危害防制條例第17條第2項減刑後並無過重，爰均不依刑法第59條減刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告事實一之犯行係牟私利
販賣第二級毒品，數量雖非鉅，與大量販賣毒品者危害社會之程度有所差別，然其係主動於網路群組上銷售，漠視毒品對國家社會之危害，且被告非但自己販賣第二級毒品，更邀請鄭善鵬、少年李○豪共同為之，所為實屬不該；事實二之轉讓對象包含鄭善鵬及少年李○豪，所為應予非難，然數量非鉅，僅係為了朋友間一起施用而轉讓。又參酌被告所為本案犯行之目的、手段，以及販賣、轉讓之毒品數量、種類等犯罪情節，再考慮被告對於上開犯行均坦誠之犯後態度，另斟酌被告之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可稽（見訴緝卷第53至55頁），以及其自述之學歷、家庭及經濟狀況等一切情狀（見訴緝卷第49頁），分別量處如主文所示之刑。並綜合審酌各次犯行間不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對被告施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文所示。
㈤另被告之辯護人雖請求為緩刑之宣告。惟按刑法第74條第1項
所稱「受2年以下有期徒刑之宣告」，在被告為數罪併罰之案件，係指依各罪宣告刑所定之執行刑。亦即除須被告各罪之宣告刑均未逾有期徒刑2年外，並須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。是法院若認應諭知緩刑宣告者，自宜依法先定其應執行刑，於各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始稱適法（最高法院113年度台上字第1336判決意旨參照）。經查被告本案所犯宣告之應執行刑已逾2年有期徒刑，與宣告緩刑要件不符，該辯護人請求宣告緩刑，於法不合。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑驗檢出第二級毒品大麻
成分乙節，業如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號3所示之手機，係被告所有，且係用以與偽裝
買家之員警聯繫販賣毒品使用一節，為被告所自陳（見訴緝卷第48頁），屬供被告販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官丁煥哲到庭執行職務。
中華民國114年12月30日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖棣儀
法 官 趙書郁
法 官 林奕宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳乃瑄中 華 民 國 114 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 備註 鑑定報告 1 大麻1包 淨重1.99公克，驗餘淨重1.90公克，空包裝重0.85公克，檢出第二級毒品大麻成分 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（調科壹字第11223925240號） 2 大麻煙油1包 檢出第二級毒品大麻成分 3 iPhone 14 pro max手機1支 IMEI：000000000000000 所有人：許景旻