臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴緝字第84號第125號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 吳清福選任辯護人 呂冠勳律師
翁方彬律師被 告 陳冠菖上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第36109號、113年度少連偵字第31號），本院判決如下：
主 文吳清福共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾施強暴罪，處有期徒刑捌月。
Ａ０５共同犯在公眾得出入之場所聚眾施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳清福、Ａ０５均知悉在人行道之公共場所聚眾對他人施以強暴行為，顯會造成公眾或他人之危害、恐懼不安，而於民國112年9月27日15時前某時許，經王○晴聯繫吳清福前往臺北市○○區○○路000號之臺灣高等法院，吳清福再聯繫Ａ０５、羅琪翔、謝佶成，羅琪翔復聯繫劉治豪、謝佶成則偕同少年呂○錡到場。嗣於112年9月27日15時許，由Ａ０３駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王○晴、吳清福駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載Ａ０５、羅琪翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載少年呂○錡、劉治豪駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載謝佶成及「小新」，先後抵達臺灣高等法院前。吳清福竟不違背前揭認知，與王○晴、羅琪翔（所涉罪嫌均另經本院以113年度訴字第1292號判決有罪確定）共同意圖供行使之用，基於攜帶兇器聚眾施強暴之犯意聯絡；Ａ０５則不違背前揭認知，與吳清福、王○晴、羅琪翔、姓名年籍不詳、綽號「小新」（下逕稱綽號）之人共同基於聚眾施強暴之犯意聯絡，於同日15時20分許，乘Ａ０２步行在臺灣高等法院前人行道時包圍Ａ０２，並先後分為下列行為（含其他非共犯之行為），下手實施強暴部分致Ａ０２受有頭部左側、右前手臂、右側小腿等傷害（所涉傷害罪嫌均不另為不受理之諭知，詳後述），隨即分別搭乘車輛離去，以此方式妨害社會秩序安寧：
㈠「小新」以手勾勒Ａ０２頸部；㈡Ａ０５用手拍打Ａ０２頭部；㈢謝佶成（另經本院以114年度簡字第260號判決有罪確定）在
現場走動助勢；㈣少年呂○錡（另經臺灣新北地方法院少年法庭審理）在現場走
動助勢；㈤王○晴持球棒毆打Ａ０２之頭部、雙手及雙腳；㈥吳清福、羅琪翔在王○晴持球棒攻擊Ａ０２後，分用腳踹踢Ａ０２身體、頭部。
二、案經Ａ０２訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、經查，同案被告王○晴與告訴人Ａ０２間前有刑事案件訴訟，而該案依法應對於被害人即同案被告王○晴年籍資料等足資識別身分之資訊，予以隱匿或適當之遮掩，是本案為避免被害人身分揭露，亦為適當之隱匿及遮掩，先予敘明。
二、本院引用被告吳清福、Ａ０５（下合稱被告2人）以外之人於審判外之陳述，業經被告吳清福及其辯護人於本院審理時同意有證據能力【見本院114年度訴緝字第125號卷（下稱訴緝125卷）第17、63頁】、被告Ａ０５於本院準備程序時表示沒有意見【見本院114年度訴緝字第84號卷（下稱訴緝84卷訴緝84卷）第67頁】，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，認有證據能力。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭被告2人坦認之事實，業據被告2人於警詢及偵訊時陳述綦詳，並於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與同案被告王○晴於警詢、偵訊及本院審理時供述、羅琪翔及謝佶成於警詢及本院審理時供述、證人Ａ０３於警詢、偵訊及本院審理時證述、少年呂○錡及劉治豪於警詢時證述大致相符，並有刑案現場照片（告訴人遭傷害案）、臺北市政府警察局中正第一分局案件相片（案次編號1至4、0927專案告訴人遭傷害案）、介壽路派出所照片粘貼專用紙張、本院114年2月21日勘驗筆錄等件附卷可稽，且有扣案之球棒1支可佐，是此部分事實，均可認定。
二、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名部分：㈠核被告吳清福所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後
段之意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚眾施強暴罪。公訴意旨漏未認定被告吳清福有攜帶兇器加重事由之適用，惟該等犯罪事實業於起訴書載明，復經本院當庭諭知涉有前揭加重事由適用之罪嫌（見訴緝125卷第62頁），已保障被告吳清福及其辯護人訴訟上之權益，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。㈡核被告Ａ０５所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚眾施強暴罪。
二、被告2人與同案被告王○晴、羅琪翔、「小新」間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨固認下手實施之被告2人與助勢之謝佶成、少年呂○錡應論以共同正犯，惟各參與不同程度犯罪行為者之間，並不能適用刑法總則共犯之規定（詳後述）。是公訴意旨容有誤會。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告吳清福所涉刑法第150條第2項第1款部分：
⒈按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之
一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。」乃係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項、第1項之行為，是否加重其刑，即有裁量之權。又按法院於審酌是否依刑法第150條第2項第1款、第2款規定加重其刑時，自應側重於與社會安寧秩序受侵擾程度有關聯之因子（以第1款為例，宜綜合考量聚集之人數、行為地點之開放性及特性、施暴對象、危險物品之殺傷效果及實際有無被使用、侵擾持續時間暨對行為地點及周邊安寧秩序的事實影響等情狀），而非行為人犯罪之動機、犯罪後之態度等量刑時宜審酌之事項（最高法院113年度台上字第1998號判決意旨參照）。
⒉被告吳清福辯護人固辯護稱：被告吳清福於本案中並未使用
兇器，且事前對於同案被告王○晴攜帶兇器到場乙節並不知情，被告於同案被告王○晴使用兇器期間亦有阻止王○晴繼續使用對告訴人施暴，請審酌上情，就此部分裁量不予加重等語。
⒊本院審酌本案聚集人數共計7人，案發地點為司法機關即臺灣
高等法院前人行道、案發時間為下午時分，隨時可能有其他民眾出現或經過，衡以同案被告王○晴為攜帶球棒者並用以對告訴人下手實施犯行，顯對周邊公共秩序及社會安寧造成相當程度之危害。被告吳清福固有阻止同案被告王○晴行為【參見本院113年度訴字第1292號卷一（下稱訴一卷）第237頁之勘驗筆錄】，惟其於知悉同案被告王○晴攜帶兇器並制止被告王○晴後，仍有對告訴人實施強暴行為，是認本案有依前揭規定加重其刑之必要，爰就前揭規定加重其刑。是辯護人前揭辯稱，尚難採憑。㈡本案均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段適用之說明：
⒈按學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一
般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決先例、最高法院109年台上字第2708號判決意旨參照）。
⒉公訴意旨固認被告2人與少年呂○錡共同實施本案犯行，均應
依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段規定加重等語。惟查：
⑴被告吳清福為00年0月生、被告Ａ０５為00年00月生，其等於本
案犯行時均為成年人；少年呂○錡則於96年出生，於本案發生時為未滿18歲之少年，此有前揭3人之個人戶籍資料（見少連偵卷第210頁、審訴卷第19、23頁）存卷可查，先予敘明。
⑵惟觀諸前揭勘驗筆錄，可見少年呂○錡於本案發生時僅包圍告
訴人而助勢，並無實施強暴的積極行為等情，此有勘驗筆錄1份（見訴一卷第237-238頁）可佐。揆諸前揭判決先例意旨，少年呂○錡之助勢行為，難與參與程度不同之下手實施之被告2人論以共同正犯，自均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段「成年人與少年共同實施犯罪」之加重其刑規定的適用。此部分公訴意旨尚有誤會。
㈢本案無累犯適用之說明：
本案檢察官未主張被告吳清福構成累犯之事實，可認檢察官並不認為被告若構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，自毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑。至記載被告前案犯行紀錄之法院前案紀錄表，仍將列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人與告訴人並無仇隙，竟在司法機關前之公共場所為本案犯行，藐視司法威信，所為應予非議；復參被告2人犯後均坦承犯行之態度，並均與告訴人成立和解且共同當庭賠付告訴人完畢，復經告訴人撤回告訴並表示不追究其等刑事責任等情，此有和解筆錄、刑事撤回告訴狀各1份（見訴緝84卷第225-226、229頁）附卷可稽；暨被告2人自陳之犯罪動機、手段、參與程度及情節、被告吳清福於本案犯行前因妨害秩序案件經檢察官提起公訴（臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第452號）之前科素行、被告Ａ０５於本案犯行前無妨害秩序案件之前科素行、戶籍資料註記被告吳清福國中畢業、被告Ａ０５高職肄業之智識程度、於本院審理時自陳之生活及經濟狀況（參見前揭個人戶籍資料、訴緝125卷第49-58頁之法院前案紀錄表、第78頁之審判筆錄、訴緝84卷第222頁之審判筆錄）等一切情狀，分量處如主文所示之刑，並就被告Ａ０５部分諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分：
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案之球棒1支（保管字號：本院113年度刑保字第2419號）固為共同正犯王○晴供本案犯行所用之物，惟該物係Ａ０３所有乙節，業據Ａ０３於本院準備程序時陳述在卷（見訴一卷第143頁），則上開球棒非屬犯罪行為人即被告吳清福所有，尚無從依前揭規定宣告沒收。
二、至被告吳清福經扣案之手機iPhone 14 Pro 1支（保管字號：臺北地檢署113年度藍字第292號），核與其意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾下手實施強暴犯行間並無直接關聯，無藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，自不予宣告沒收。
伍、不另為不受理之諭知：
一、公訴意旨固認被告吳清福、Ａ０５上開犯行致告訴人受有頭部左側、右前手臂、右側小腿等處傷害。因認被告2人亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、經查，本案告訴人告訴被告2人前揭傷害部分，經檢察官提起公訴，認被告2人均涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲因告訴人已與被告2人成立和解，且經告訴人具狀撤回告訴等情，業如前述，揆諸首開說明，本院自應就此部分諭知不受理之判決，惟因公訴意旨認此部分與經本院論罪部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官許佩霖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃文昭
法 官 王子平法 官 賴政豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭舜澤中 華 民 國 115 年 3 月 13 日【附錄】本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。