臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1539號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 夏維倫選任辯護人 王聖傑律師
黃昱凱律師被 告 陳詩涵指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第26502號、113年度偵字第26881號），本院判決如下：
主 文夏維倫犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
陳詩涵共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑貳年陸月。
附表二編號1至編號11所示之物沒收銷燬。
附表二編號12至編號21所示之物，及夏維倫之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收。
事 實
一、夏維倫明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年6月3日某時，先以通訊軟體微信暱稱「蝙蝠俠」帳號與黃翊修約定交易第三級毒品愷他命及見面之時間、地點。嗣於同日晚間11時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱本案車輛）前往臺北市○○區○○街00號附近與黃翊修見面，並交付第三級毒品愷他命2公克予黃翊修，收取現金新臺幣（下同）2,200元完成交易。
二、夏維倫與陳詩涵明知依托咪酯、異丙帕酯係藥事法規範之藥品（於其等行為後之113年8月5日始經公告為第三級毒品），須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始得製造，未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款規範之偽藥，竟共同基於製造偽藥之犯意聯絡，於113年2月至113年7月30日間之不詳時間，在新北市○○區○○路0段00號房屋內，將依托咪酯或異丙帕酯、丙二醇、甘油以一定比例隔水加熱融合為成品再予分裝，以此方式製造含有依托咪酯或異丙帕酯偽藥成分之電子菸油。
三、夏維倫明知安非他命及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於113年7月30日下午1時許前之某時，以不詳方式取得附表二編號1、編號2之甲基安他命及附表編號3殘留有安非他命及甲基安非他命之吸食器1組而持有之。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官、被告夏維倫、陳詩涵（下稱被告2人）針對以下引用證明被告2人犯罪事實之證據，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第84頁、第135頁至第142頁），茲不贅述證據能力問題。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見26502號偵查卷第238頁至第240頁、第528頁、26881號偵查卷第174頁、本院卷第80頁至第86頁、第141頁），且與證人黃翊修於警詢、偵查中之證述相符（見26502號偵查卷第500頁至第504頁、第519頁至第521頁），並有監視錄影畫面截圖、本案車輛軌跡紀錄（見26502號偵查卷第83頁至第85頁、第225頁第233頁）、交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年4月11日刑理字第1146044475號鑑定書、臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第302號鑑定書（見26502號偵查卷第287頁、第327頁至第330頁、第477頁至第478頁）、被告2人手機內對話紀錄截圖、被告陳詩涵扣案手機畫面截圖、被告夏維倫扣案手機之畫面截圖、外觀翻拍照片（見26502號偵查卷第95頁至第97頁、26052號偵查卷第171頁至第177頁、第184頁至第193頁、26881號偵查卷第149頁）在卷可參，另有扣案如附表二所示之物可資佐證，足認被告2人任意性之自白與事實相符，堪可採信。
㈡、再查，被告夏維倫於偵查中供稱：其販賣之第三級毒品愷他命係另向他人購買後自行轉賣等情（見26502號偵查卷第239頁），且其於警詢中另供稱：其於113年5月31日、113年6月2日之販賣毒品行為，係先以每1.8公克1,800元之價格購入第三級毒品愷他命，再以每1.8公克2,000元之價格賣出等情（見26502號偵查卷第35頁至第36頁），被告夏維倫雖於該次警詢中否認113年6月3日販賣第三級毒品之犯行，而至後續檢察官訊問時始坦承犯行，然仍堪認被告販賣第三級毒品愷他命係基於營利之意圖所為。
㈢、綜上，本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯、異丙帕酯係於係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月27日改列為第一級毒品，被告2人行為時之113年2月至113年7月30日之間某日，依托咪酯、異丙帕酯均非毒品危害防制條例所列之毒品，而應適用藥事法之規定。
㈡、按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查依托咪酯、異丙帕酯非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又本案查獲含有依托咪酯、異丙帕酯之物上均無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是被告2人事實二所製造含依托咪酯或異丙帕酯之電子菸油，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
㈢、核被告夏維倫事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告2人事實二所為，均係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪；被告夏維倫事實三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈣、被告2人就事實二製造偽藥之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈤、被告夏維倫事實一、二、三所犯之3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告夏維倫就事實一販賣第三級毒品之犯行，於偵查中先自白於113年5月底至同年6月初，有利用微信暱稱「蝙蝠俠」帳號販賣第三級毒品愷他命等情（見26502號偵查卷第238頁），再具狀陳稱：承認檢察官認定數次販賣毒品之犯行（見26502號偵查卷第539頁），則其雖未特定時間、地點而自白事實一之犯行，仍認與偵查中自白之減刑要件相符。檢察官提起公訴後，被告夏維倫就事實一之犯行，於本院準備程序及審理中均自白犯行（見本院卷第81頁、第141頁），應依上開規定減輕其刑。被告夏維倫、辯護人雖主張就被告夏維倫事實二共同犯製造偽藥之犯行，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。然而，被告夏維倫事實二所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，且因所製造電子菸油內含有之依托咪酯、異丙帕酯成分於行為時尚未經公告為毒品危害防制條例之毒品，自始即不構成毒品危害防制條例第4條之罪，而與同條例第17條第2項之文義不相符，不應依該條項規定減輕其刑。辯護人雖另以最高法院109年度台上大字第4243號裁定之理由主張應適用上開減刑規定，惟該案係涉及行為人同時構成毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，而發生同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，並依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處後，是否適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之問題。然本案被告2人事實二所為，僅構成藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，而未構成毒品危害防制條例第4條至第8條之罪名，自不能與上開情形相提並論，故此部分之主張亦無理由。
㈦、辯護人雖請求就被告夏維倫事實一、三之犯行、被告陳詩涵事實二之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。經查，被告夏維倫事實一所犯販賣第三級毒品罪經減輕1次後之最低度刑為有期徒刑3年6月，固然甚重，然其基於營利之意圖，利用匿名之微信帳號向不特定人販售毒品，助長毒品流通，影響他人身心健康之程度非輕，縱因本次販賣毒品之數量較少而在相類犯行中非屬惡性特別重大之類型，亦僅應處以接近法定刑下限之刑度，而難認有何情輕法重之情事。至於被告夏維倫事實三所犯持有第二級毒品罪部分，因被告夏維倫持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重達17.5187公克，犯罪情節顯非輕微，亦與情輕法重之情形有別，故均無刑法第59條之適用。被告陳詩涵事實二所犯製造偽藥罪之最低度刑為有期徒刑2月，而本案涉及之偽藥係含依托咪酯或異丙帕酯之電子菸油，而此類物質如以電子菸方式施用，將嚴重損害身心健康，且施用者之行為對公眾亦產生重大風險，因此在各類製造偽藥之行為中，本案因製造偽藥之種類而屬情節較重者，被告陳詩涵在本案中又提供場所及直接參與分裝等製造之構成要件行為，在本案中參與程度亦非輕微，顯無情輕法重之處，故無刑法第59條之適用。
㈧、爰審酌被告夏維倫基於營利之動機、目的而為如事實一所示之犯行；並依不明之動機、目的而為如事實二、三所示之犯行，被告陳詩涵基於不明之動機、目的而為事實二所示之犯行；其中事實一之犯行係以利用匿名之微信帳號向不特定人販售毒品，使他人便於取得毒品，助長毒品之流通，並影響他人身心健康，事實二之犯行係將依托咪酯、異丙帕酯之原料粉末，製造成便於以電子菸主機施用之電子菸油，亦製造他人非基於正當之目的而施用上開物質之重大風險；再考量被告夏維倫事實一、二、三之犯行中，被告陳詩涵事實二之犯行之情節，特別是販賣、製造、持有之毒品或偽藥之種類及數量，行為持續之期間等情；另考量被告2人於偵查、本院審理中均坦承犯行之犯後態度及其等之前案紀錄，特別是被告陳詩涵有因販賣第三級毒品案件經判處罪刑之紀錄，兼衡其等於本院審理時自述之智識程度、生活狀況（見本院卷第143頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，並就被告夏維倫部分定其應執行之刑。
三、沒收：
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。
㈡、查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
１、經查，扣案如附表二編號1至編號3所示之物，經送鑑驗含第二級毒品成分，有附表二所示之毒品鑑定書在卷可稽，且係被告夏維倫因事實三之犯行所持有，故就其中經鑑驗後現存部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開扣案毒品之外包裝袋及沾附毒品殘渣之吸食器，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之毒品一併宣告沒收銷燬之。另毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄而滅失，則不予宣告沒收銷燬。
２、次查，扣案如附表二編號4至編號11所示之物，經送驗含依托咪酯、異丙帕酯成分，有附表二所示之毒品鑑定書在卷可稽，且該等物質於本院裁判時已經公告為第一級毒品，又與被告2人事實二製造偽藥之犯行有關，故就其中經鑑驗後現存部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開扣案毒品之瓶罐、包裝袋及沾附毒品殘渣之器具，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之毒品一併宣告沒收銷燬之。另毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄而滅失，則不予宣告沒收銷燬。
㈢、按依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，藥事法第88條第1項定有明文。扣案如附表二編號12至編號21所示之物，經被告夏維倫於警詢中或本院準備程序中自承係供事實二製造偽藥犯行所用之器材（見26502號偵查卷第21頁至第24頁、本院卷第85頁），爰依上開規定宣告沒收。
㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。經查，被告夏維倫事實一販賣第三級毒品所取得之價金2,200元，為其該部分犯行之犯罪所得，且警方於113年7月30日至新北市○○區○○路0段00號房屋搜索時扣得逾此金額之現金，爰依上開規定宣告沒收。
㈤、其他扣案物經核與本案無直接關聯，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉
法 官 張景閔法 官 李宇璿上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧文中 華 民 國 115 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。附表一：
犯罪事實 罪名及宣告刑 事實欄一 夏維倫犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 事實欄二 夏維倫共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑貳年陸月。 事實欄三 夏維倫犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。附表二：
編號 物品名稱 數量 檢驗結果 備註 1 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊 2袋 實稱毛重26.0130公克(含2袋），總淨重25.0890公克，驗後餘重25.0648公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine），純度68.4％，純質淨重17.1609公克（見26502號偵查卷第327頁至第330頁之交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書） 扣押物品目錄表編號15 2 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶 1袋 實稱毛重1.3170公克(含1袋），淨重0.5340公克，驗後餘重0.5220公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine），純度67.4％，純質淨重0.3578公克（見26502號偵查卷第327頁至第330頁之交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書） 扣押物品目錄表編號15 3 含第二級毒品甲基安非他命及安非他命成分殘渣之吸食器 1組 經刮取殘渣，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）。（見26502號偵查卷第327頁至第328頁之交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書） 扣押物品目錄表編號17 4 第一級毒品異丙帕酯成分之淡黃粉末 3包 實稱毛重58.1420公克（含3袋3標籤），總淨重53.9410公克，驗餘總淨重52.7751公克，檢出第二級毒品異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)成分。（見26502號偵查卷第327頁至第328頁、第287頁之交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第302號鑑定書） 扣押物品目錄表編號20 5 含第一級毒品異丙帕酯成分之棕色透明黏稠液體 10罐 總重1,276公克，檢出異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)成分。（見26502號偵查卷第287頁之臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第302號鑑定書） 扣押物品目錄表編號24 6 含第一級毒品異丙帕酯成分殘渣之金屬圓鍋 3個 取其中一個，經刮取殘渣，檢出異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)成分。（見26502號偵查卷第327頁至第328頁之交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書） 扣押物品目錄表編號25 7 含第一級毒品異丙帕酯成分之棕色透明黏稠液體 3罐 檢出異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)成分。（見26502號偵查卷第287頁之臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第302號鑑定書） 扣押物品目錄表編號30 8 含第一級毒品異丙帕酯、依托咪酯成分之棕色透明黏稠液體 6罐 檢出異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)及依托咪酯（Etomidate）成分。（見26502號偵查卷第287頁之臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第302號鑑定書） 扣押物品目錄表編號30 9 含第一級毒品異丙帕酯成分之透明液體 2罐 其中一罐驗前毛重952.43公克（包裝重84.79公克），驗前淨重867.64公克，驗餘淨重866.90公克，另一罐驗前毛重437.94公克（包裝重84.79公克），驗前淨重353.15公克，驗餘淨重348.65公克，均檢出微量異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)成分。（見26502號偵查卷第477頁至第478頁之內政部警政署刑事警察局114年4月11日刑理字第1146044475號鑑定書） 扣押物品目錄表編號32 10 含第一級毒品異丙帕酯成分殘渣瓶 1瓶 經刮取殘渣，檢出異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)（見26502號偵查卷第327頁至第328頁之交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書） 扣押物品目錄表編號36 11 含第一級毒品異丙帕酯成分殘渣袋 1袋 經刮取殘渣，檢出異丙帕酯（Isopropyl-1-(1-phenylethyl)-lH-imidazole-5-carboxylate)（見26502號偵查卷第327頁至第328頁之交通部民用航空局航空醫務中心113年7月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書） 扣押物品目錄表編號39 12 甘油 1罐 扣押物品目錄表編號21 13 甘油空罐 1個 扣押物品目錄表編號22 14 丙二醇空罐 2個 扣押物品目錄表編號23 15 木勺 1個 扣押物品目錄表編號26 16 鐵勺 1個 扣押物品目錄表編號27 17 分裝塑膠瓶 1批 扣押物品目錄表編號28 18 漏斗 1個 扣押物品目錄表編號29 19 電磁爐 1台 扣押物品目錄表編號31 20 夾子 1個 扣押物品目錄表編號33 21 鐵筷 1雙 扣押物品目錄表編號34