臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1625號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 江隆旻選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第35033號、114年度偵字第35034號），本院判決如下：
主 文江隆旻犯如附表二「本院宣告罪刑」欄內所示之罪，各處如附表二「本院宣告罪刑」欄內所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表三編號2至4、7、8、25沒收銷燬；扣案如附表三編號
5、6、9至24所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、江隆旻明知大麻為毒品危害防制條例第2條所管制之毒品，非經許可，不得擅自製造、販賣及持有，且依托咪酯（Etomidate）及美托咪酯（Metomidate）本均屬管制藥品（依托咪酯、美托咪酯於民國113年8月5日起經公告為第三級毒品，並至同年11月27日修正為第二級毒品），係藥事法所稱之藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始得製造，未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥，依法不得販賣，竟為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品大麻之犯意，於不詳時、地，取得含第
二級毒品大麻成分之橘黃色晶體1盒而持有之；㈡另於113年4月間起，基於販賣依托咪酯、美托咪酯偽藥營利
之犯意，未經核准，即向真實年籍姓名不詳暱稱「林凱」之男子，購得大量含有依托咪酯、美托咪酯成分之菸油及香料，自行在其位於新北市○○區○○街00巷00號住處，依特定比例將菸油、丙二醇、香料、調味劑等原料，加入燒杯內攪拌均勻，再使用分裝針筒將之注入空菸彈內，製作成含有依托咪酯及美托咪酯之菸彈，並使用通訊軟體微信暱稱「莫再問」作為販售偽藥之交易聯繫工具，將其製成含有依托咪酯、美托咪酯之菸彈，於附表一所示時間、地點，以附表一所載之金額、數量，販賣予楊皓；嗣經警於113年10月7日13時35分許，持臺灣臺北地方法院核發搜索票，前往江隆旻位於新北市○○區○○街00巷00號3樓住處執行搜索，並經江隆旻同意搜索，再於上開住處頂樓進行搜索，當場扣得如附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告江隆旻犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意具有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第55頁、第319頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分
一、事實欄一、二部分此部分事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵35033號卷第13-16頁、第17-24頁、第25-31頁、第133-135頁），並據證人楊皓於偵查中之證述（同上卷第125-127頁），復有監視器畫面截圖13張（同上卷第87-92頁）、被告與證人楊皓對話紀錄截圖7張（同上卷第93-99頁）、通聯調閱查詢單（同上卷第107頁）、臺灣臺北地方法院113年聲搜字第2579號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局113年10月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、現場及物品照片32張、三重分局扣押物品清單及照片（同上卷41-86頁、137-141頁、147-148頁、177頁）、臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC.950號毒品成分鑑定書、第AC952號毒品成分鑑定書(一)至(十一)各1份（同卷第151-171頁、179-181頁）、扣案物在卷可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，被告關於事實欄一㈠、㈡之犯罪事實，均事證明確，犯行均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查：依托咪酯、美托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，而被告於本案行為時即113年4月間，依托咪酯、美托咪酯並非毒品危害防制條例所列之毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
㈡依托咪酯、美托咪酯屬麻醉藥物，非列屬藥事法第22條第1項
第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，倘未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥；若未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥。查：被告販賣予楊皓如附表所示之煙彈，均無藥品品名、製造廠商、藥品外包裝、仿單或藥品許可證字號等足供識別為合法製造之標示，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，且被告自陳係向「林凱」購入後，再添加其他化學物質改變原料之比例，製成菸彈，顯非係自醫師處分取得，應屬藥事法第20條第1、3款所規定之偽藥無訛。
㈢核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第二
級毒品大麻、違反藥事法第82條第1項之販賣偽藥罪。又被告就持有第二級毒品大麻罪、附表一編號1至3所示之販賣偽藥3罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思己力賺取所需，竟為本案犯行，法治觀念顯有不足。惟念被告犯後均已坦承認罪，犯後態度尚可。併考量被告持有毒品、偽藥之數量、販賣偽藥之次數、對象，兼衡其過往前科素行、自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況（本院卷第327頁）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。並以被告所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，就被告所犯不得易科罰金部分，定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收之說明㈠扣案如附表三編號2至4、25所示之物，經送驗後均檢出依托
咪酯、美托咪酯、大麻成分，有臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC950號毒品成分鑑定書在卷可查，而依托咪酯、美托咪酯於113年11月27日經行政院公告為第二級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而用以盛裝前開毒品之瓶子及外盒，及附表三編號7、8所示之物，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送驗耗損部分，均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案附表三編號5、6、9至24所示之物，為被告所有，且為被
告為本案犯行所用之物，業據被告共陳在卷（本院卷第323頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢扣案如附表三編號1所示物，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分，
有臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書附卷可查，惟單純持有第三級毒品純質淨重未逾5公克並不構成犯罪，上開物品合計淨重未逾5公克，其純質淨重自無可能逾5公克，難認該物品屬違禁物，而無從依刑法第38條第2項宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。至扣案如附表三編號26所示之物，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：又於113年8月5日依托咪酯、美托咪酯經公告為毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品後，仍基於製造第三級毒品之犯意，同依上述手法，取得第三級毒品依托咪酯、美托咪酯，並製作含有第三級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之菸彈。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。易言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告之供述、證人楊皓於偵查中之證述（同上卷第125-127頁），復有監視器畫面截圖13張（同上卷第87-92頁）、被告與證人楊皓對話紀錄截圖7張（同上卷第87-92頁）、通聯調閱查詢單（同上卷第107頁）、臺灣臺北地方法院113年聲搜字第2579號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局113年10月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、現場及物品照片32張、三重分局扣押物品清單及照片（同上卷41-86頁、137-141頁、147-148頁、177頁）、臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC.950號毒品成分鑑定書、第AC952號毒品成分鑑定書(一)至(十一)等為其論據。經查：
㈠被告否認有何上開犯行，辯稱：我沒有製造第三級毒品，搜
索當日扣得之物，都是之前113年4、5月間製造偽藥留下來的，並無在搜索前1日混合施用，那些物品都佈滿灰塵，警察來我家時，我說這些東西，放很久，沒有在用，警察覺得我說謊，就說再不認的話，會請檢察官收押我，我在警局說113年10月6日混合毒品，是當下說不要被羈押，就配合警方作筆錄等語（本院卷第54至55頁）。㈡關於被告於警訊時之自白具有任意性：
被告及辯護意旨固稱：被告警詢供稱113年10月6日混合毒品，是因員警於搜索時即威脅不認罪將請檢察官聲押，當時心生畏懼之情況延續到偵訊，所以才會於警詢中供述113年10月6日混合毒品，故被告警詢之自白均不具任意性，應無證據能力等語。查：經勘驗被告之警詢光碟，有被告之辯護人全程在場，且亦無不正取供之情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第144至147頁），而搜索過程當中，警員固有遍尋不著扣案原油時對被告稱「不要再來第三次了拜託，我求求你好不好。來一次要半小時欸。我再下次我就不是今天來我就是收押之後我再借提來了。」等語（見本院卷第141頁），惟在此之前被告已自陳「沒有昨天晚上才抽啊」、「（員警：你昨天在這裡灌的…你昨天在這裡灌的你原油在樓下？）我真的忘記放哪裡…應該在廁所、應該在樓下啦我應該拿去樓下。（員警：拿去樓下幹嘛？樓下又不能灌。）應該在抽屜裡啊，我記得應該在抽屜裡。」等語（見本院卷第137頁），顯見被告於自陳於警方查獲前1日有施用、灌菸彈等節，係在員警因被告在搜索處所上下樓層來回尋找後方稱「收押之後我再借提來」等語之前，難認被告所為「113年10月6日混合毒品」等語，係遭員警脅迫。足徵本件被告於警詢時之供述，並不存在違法取供之情形而具有任意性，合先敘明。
㈢本案扣案的曾灌有依托咪酯的彈殼與全新已開封未使用的空
菸彈殼，經本院當庭勘驗，兩者確實為不同款，有本院勘驗筆錄、扣案物品照片在卷可憑（本院卷第317至318頁、本院卷第335至361頁），而本件起訴書並未指明被告係於何日製造第三級毒品依托咪酯，僅泛稱「於113年8月5日依托咪酯、美托咪酯經公告為毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品後」，而依被告於搜索翌日即114年10月8日警詢筆錄陳稱最後一次調配係在113年10月6日晚上，在我家等語（偵35033號卷第18頁），然查獲現場僅有扣得填充後使用完畢之煙彈，並無填充完畢未使用之煙彈，參以使用過之煙彈，與扣得之未使用新煙彈殼，為不同款，則被告就有無113年10月6日晚間製作煙彈，要非無疑。
㈢另經本院勘驗搜索現場光碟，員警多次詢問被告含有依托咪
酯等第三級毒品成分之原油何在，被告多次在搜索處所即被告住所不同樓層尋找，最後係被告在房子內四處尋找，在房間內褲子口袋尋得扣得原油，有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第134至143頁），而本案扣得大量物品，均係為在被告居所頂樓，僅扣得之原油，係在不同層被告房間某褲子內扣得，被告如係於搜索前一日製作含有第三級毒品依托咪酯、美托咪酯煙彈，原油應會與其他製作煙彈之物品放於同處，縱未放於同處，被告應不會不記得前日已使用過之物品，況被告如有於搜索前一日製作煙彈，衡情應不會大費周章僅製作2枚煙彈，然現場僅有扣得2枚使用過後之煙彈，亦與常情不符。
㈣被告於113年10月7日16時，即經警採尿送驗，送驗結果，均
呈陰性反應，有刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（本院卷第179至181頁、第211頁），亦無從作為被告不利之判斷，實無從僅以被告於警詢時之供述，逕為不利被告之認定。
四、綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有此部分公訴意旨所指之製造第三級毒品犯行為真實之程度，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告此部分有罪之確信，揆諸首揭說明及判例意旨，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 王惟琪
法 官 王秀慧法 官 李敏萱上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許婉如中 華 民 國 115 年 5 月 22 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一編號 時間 地點 交易金額 菸彈數量 1 113年6月12日0時5分許 臺北市大安區通化街與通化街39巷口 1萬元 10顆 2 113年6月17日22時31分許 臺北市大安區通化街與通化街39巷口 5,000元 5顆 3 113年6月27日19時2分許 新北市○○區○○街00巷00號社區地下停車場內 5,000元 5顆附表二編號 犯罪事實 本院宣告罪刑 一 起訴書犯罪事實欄一、㈠ 江隆旻犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 二 起訴書犯罪事實欄一、㈡（113年6月12日） 江隆旻犯藥事法第82條第1項之販賣偽藥罪，處有期徒刑拾月。 三 起訴書犯罪事實欄一、㈡ （113年6月17日） 江隆旻犯藥事法第82條第1項之販賣偽藥罪，處有期徒刑捌月。 四 起訴書犯罪事實欄一、㈡ （113年6月27日） 江隆旻犯藥事法第82條第1項之販賣偽藥罪，處有期徒刑捌月。附表三編號 品名 數量 鑑定結果、鑑定書出處 備註 1 第三級毒品米白色粉末 2包 檢出4-甲基甲基卡西酮成分，臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書（十）（十一）（見113偵35033卷第169至171頁） 1、驗前淨重0.7711公克，驗餘淨重0.6009公克 2、驗前淨重3.3553公克，驗餘淨重3.3428公克 2 含第二級毒品菸油 1瓶 檢出依托咪酯、美托咪酯成分，臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書（三）（見113偵35033卷第155頁） 驗前淨重2.6670公克，驗餘淨重2.6156公克 3 含第二級毒品之菸彈 4顆 檢出依托咪酯、美托咪酯成分，臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書（一）（二）（見113偵35033卷第151至153頁） 4 含第二級毒品之不明液體 2瓶 檢出美托咪酯成分， 臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書（七）（見113偵35033卷第163頁） 1、驗前淨重371.45公克，驗餘淨重370.2237公克 2、驗前淨重406.65公克，驗餘淨重405.2338公克 5 調味劑 5罐 6 針筒 3支 7 針筒 2支 檢出依托咪酯、美托咪酯成分，臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書（八）（九）（見113偵35033卷第165至167頁） 8 針筒 1支 檢出大麻成分，臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC952號毒品成分鑑定書（九）（見113偵35033卷第167頁） 9 電子菸油 3罐 10 香料 6罐 11 丙二醇 1罐 12 丙三醇 1罐 13 針頭、針筒 1盒 14 燒杯 1個 15 攪拌棒 2支 16 磅秤 1個 17 分裝瓶 1組 18 空菸彈 1批 19 菸彈頭 1批 20 菸彈塞 1批 21 空菸彈（塑膠盒裝） 2顆 22 小分裝瓶 3個 23 不明粉末 1包 24 不明膠囊 1個 25 含第二級毒品之橘黃色晶體 1盒 檢出大麻成分，臺北榮民總醫院113年11月20日北榮毒鑑字第AC950號毒品成分鑑定書（見113偵35033卷第179頁） 驗前淨重1.0848公克，驗餘淨重1.0826公克 26 贓款 新臺幣53萬元