臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1686號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 許家瑄指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝被 告 游景惠選任辯護人 姜怡如律師（法扶律師）被 告 李光榮選任辯護人 楊偉毓律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第15240號、114年度偵字第37409號），本院判決如下：
主 文
一、許家瑄共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
二、游景惠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
三、李光榮共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
四、扣案如附表所示之物均沒收；許家瑄、游景惠、李光榮未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實許家瑄、游景惠、李光榮、魏悰曄（所涉販賣第三級毒品未遂之犯行，由臺灣士林地方法院以114年度訴字第8號判決確定）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由魏悰曄於民國113年9月28日2時12分前某時以通訊軟體LINE暱稱「Benny Wei」在該通訊軟體張貼販售「1000，可選色，有要再跟我說」等毒品交易訊息，向不特定人招攬毒品交易；適新北市政府警察局中和分局警員執行網路巡邏勤務時，發現上開訊息，喬裝毒品買家以LINE暱稱「莊巧芯」與暱稱「拉拉煙油」之魏悰曄聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）2萬300元（包含運費）之價格，交易含有異丙帕酯之煙彈10顆（113年11月27日經法務部會同衛生福利部組成審議委員會報由行政院公告調整為第二級毒品），繼而魏悰曄先後聯繫許家瑄及游景惠取得本案毒品事宜，後續分別於113年9月30日23時33分許、翌日（10月1日）0時10分許在臺北市萬華區梧州街60巷巷口前，向游景惠、李光榮取得由許家瑄所提供含有異丙帕酯之煙彈各10顆，並交付1萬元給與李光榮，魏悰曄隨即於同年10月1日1時10分許，至臺北市○○區○○路0段000號沃克旅館前，並於交付10顆煙彈之際，為警當場逮捕而未遂。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下列所引用被告許家瑄、游景惠、李光榮以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告3人及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第90、95至97頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告3人於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告魏悰曄於警詢及偵查中之證述大致相符（見臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第15240號卷【下稱偵15240卷】第203至214、195至201、191至194、187至18
9、433至435頁），並有同案被告魏悰曄面交毒品地點及監視器影像擷圖、與LINE暱稱「景惠和平西三」對話紀錄擷圖（見臺灣臺北地方檢察署114年度他字第2498號卷【下稱他字卷】第55至59頁）、臺北榮民總醫院113年10月21日北榮毒鑑字第AC477號毒品成分鑑定書（見他字卷第89頁）、新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）刑案照片紀錄（見他字卷第105至112頁）、員警喬裝買家之LINE對話紀錄擷圖（見他字卷第113至125頁）、犯嫌與員警之LINE對話紀錄擷圖（見他字卷第126至142頁）、同案被告魏悰曄與毒品上游「景惠和平西三」、「Bai （昆明）0000000000」之對話紀錄（見他字卷第143至159頁）、同案被告魏悰曄手機蒐證照片、監視器影像擷圖（見他字卷第161至164頁）、被告李光榮與游景惠LINE對話紀錄擷圖（見偵15240卷第117至152頁）、被告李光榮蒐證照片（見偵15240卷第161至166頁）、通訊數據上網歷程查詢結果（見偵15240卷第285至286、287至295、297至307、309至329頁）、中和分局113年10月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他字卷第67至73頁）在卷可稽，足認被告3人上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告3人上開犯行堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第0000000000號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第0000000000號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本件被告3人於事實欄販賣含異丙帕酯之煙彈時，異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
二、按「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院112年度台上字第1684號判決意旨參照）。查同案被告魏悰曄與佯為買家之警員達成交易上開毒品之合意，遂而約定至上開地點交付毒品，顯見被告已著手於販賣上開毒品行為之實行，然因佯為買家之警員本無實際買受上開毒品之真意而使交易無法完成，是被告3人本案所為僅能論以販賣未遂。
三、核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
四、被告3人與同案被告魏悰曄就事實欄所指之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、刑之減輕事由審認：㈠被告3人已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡被告3人均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
被告3人於偵查及審判中均自白犯行（見偵15240卷第448、445頁；臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第37409號卷【下稱偵37409卷】第361頁、本院訴字卷第68、162至163頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告3人均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⒈毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為而定。所謂「查獲」因繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自白供出來源之動機。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要（最高法院110年度台上字第6124號判決意旨參照）。
⒉查本案被告游景惠、李光榮於警詢及偵查中供出許家瑄為本
案所販賣第三級毒品來源，因而循線查獲許家瑄，有游景惠、李光榮之犯罪嫌疑人指認紀錄表、中和分局114年10月9日新北警中刑字第0000000000號刑事案件報告書（見偵34709卷第4至5頁；偵15240卷第21至24、63至66頁）存卷可參，是被告游景惠、李光榮已合於毒品危害防制條例第17條第1項因被告供出毒品來源而查獲其他正犯之規定。另被告許家瑄於警詢及偵查中其毒品來源為「王子杰」，經本院向中和分局函詢是否因被告之供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，據覆略以：該局依被告許家瑄供述而查獲王子杰，惟王子杰稱其不記得有遺留毒品在家中，然已移臺灣臺北地方檢察署偵查中等語，此觀卷附該局115年2月13日新北警中刑字第0000000000號函（見本院訴字卷第143頁），足見因被告許家瑄供述使職司刑事偵查權限之公務員發動偵查程序，且業經司法警察移送檢察官偵辦等情，揆諸前開判決意旨，被告許家瑄已供出毒品來源而查獲王子杰，是已合於毒品危害防制條例第17條第1項因被告供出毒品來源而查獲其他正犯之規定。另審酌被告3人之本案犯行影響社會治安非輕，所查獲之毒品來源並非毒品大盤商或因此破獲製毒集團，尚無掃除毒品犯罪所帶來嚴重危害之效果，自不宜免除其刑。
㈣被告許家瑄並無刑法第59條之適用：
⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始
得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
⒉經查，被告許家瑄著手販賣第三級毒品未遂之犯行，且其行
為時已24歲，難謂年少無知，竟為牟一己私利，即無視國家禁毒之嚴令，罔顧他人身體健康，故其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，是審酌被告許家瑄販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形。另被告許家瑄為本案犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項及第2項等規定遞減輕其刑後，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。至被告許家瑄之辯護人主張適用刑法第59條規定，自難採認。㈤基上，被告3人均有上開3種減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定，並先就被告3人之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之損害等犯罪情狀事由確認責任刑範圍，再衡以被告3人之犯罪態度、品行、智識程度及家庭生活狀況等行為人屬性事由修正責任刑範圍：㈠責任刑範圍之確認：
被告3人間相互認識，於本案計畫中由被告許家瑄提供所販售之毒品，並由被告游景惠聯繫下游同案被告魏悰曄，後續由被告游景惠及李光榮親自交付毒品與同案被告魏悰曄，並從中獲取報酬，觀察整體犯罪計畫，被告3人之角色屬於中上游端角色，是經警方查獲之風險不如下游實際交付毒品與買家之人，因而被告3人行為之可非難性程度較高。此外，本案經警方誘捕而使該毒品未實際販售與一般買家，可見被告3人本案犯行對於毒品尚無擴散，故被告3人本案犯行所生之危害，尚非嚴重。又我國長期禁絕毒品流通之刑事政策，不論義務教育或是報章媒體多已強加宣導，是被告3人應明知長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，民眾一旦沾染上毒品，往往將陷入毒品的泥淖中，無論花費多大心力都難以根除，使施用者及其家庭致生負面影響，並有衍生其他犯罪之高度可能性，竟仍為上開事實欄所指之犯行，違反國家刑事政策，對於社會秩序及公共利益危害程度非輕。據此，經權衡前述犯罪情狀事由，並基於平等原則，本院認被告3人之責任刑範圍應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間。
㈡責任刑下修事由之審認：
被告許家瑄除本案犯行以外，前因運輸第二級毒品案件，經法院判處罪刑確定，是曾犯與本案犯罪類型及法益侵害類似之罪，顯見其素行非屬良好，無從為有利之量刑減讓事由；被告游景惠、李光榮除本案犯行以外，均無因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定，即未曾犯與本案犯罪類型及法益侵害類似之罪，是屬於對被告游景惠、李光榮有利之量刑減讓因子，此有被告3人之法院前案紀錄表（見本院訴字卷第179至188頁）存卷可參。再者，被告3人於警詢、偵查中及本院審理中均坦承犯行，並配合檢警機關偵辦，可認被告3人於本案犯行尚有悔悟之心，其犯後態度尚稱良好，得為被告3人有利之量刑下修因子。另外，審酌被告許家瑄自陳高中畢業、從事清潔業、月收入約2萬8,000元、需扶養父親；被告游景惠自陳從事餐廳洗碗人員、月收入約2萬9,000元、需扶養女兒；被告李光榮自陳從事保全人員、月收入不定、無需扶養親屬等智識程度及家庭生活狀況（見本院訴字卷第165頁），此屬中性之量刑事由。是以，本院權衡前揭行為人屬性之事由，認為被告3人之責任刑應予下修，是本於罪刑相當原則，被告3人之量刑應接近處斷刑範圍內之低度且較為偏中間之區間。
㈢綜上所述，綜合審酌被告3人行為屬性及行為人屬性等一切情
狀，並斟酌檢察官具體之求刑意見，認被告3人之量刑應接近處斷刑範圍內之低度且較為偏中間之區間，分別量處如主文第1至3項所示之刑。
七、不予宣告緩刑之說明：被告許家瑄前因犯運輸第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以111年度重訴字第40號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年，並於112年1月4日確定，其前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告，不符合刑法第74條第1項第1款、第2款所定緩刑宣告要件，自無從宣告緩刑；至被告游景惠、李光榮雖無其他案件經法院宣告有期徒刑乙節，有法院前案紀錄表（見本院訴字卷第185至188頁）可參，惟被告游景惠、李光榮為智識能力正常之成年人，明知販賣毒品為我國法律明文禁止，仍猶然為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，無視於政府反毒決心，助長毒品氾濫，顯見其等法治觀念薄弱，且渠等於犯罪計畫中屬於中上游角色，對社會所生危害程度尚高，對於整體法規範之對抗性非輕，本不宜輕縱為之，自應透過刑之執行，使被告游景惠、李光榮引為警惕，而收矯正及預防再犯之效。
肆、沒收部分：
一、供犯罪所用之物部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，分別被告3人用以聯繫本案販賣毒品犯行之用，業據被告3人陳明在卷（見偵15240卷第7至17、49至59；見偵37409號卷第17至25頁），爰應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
二、犯罪所得部分：㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2 項
之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，其已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平（最高法院107年度台上字第4022號、104年度台上字第3937號判決參照）。㈡觀諸被告許家瑄於偵查中供稱：給同案被告魏悰曄的煙彈是
我幫忙灌的，我每顆收500元，被告游景惠出售後就結算給我，都是我去被告游景惠住處拿現金等語（見偵37409卷第362頁）；被告李光榮於偵查中供稱：我拿煙彈給同案被告魏悰曄時，其有給我1萬元，當時說是自己要的，我後來把錢給被告游景惠等語（見偵15240卷第455頁）；被告游景惠於偵查中供稱：當時同案被告魏悰曄有拿1萬元給被告李光榮，這部分沒有對話紀錄，是同案被告魏悰曄跟被告李光榮說他自己要的，且被告李光榮拿上來後，手上有錢，我才知道，而案發時候我是跟被告李光榮住在一起等語（見偵15240卷第441至448頁），顯見被告李光榮所取得1萬元之報酬，尚無證據證明被告3人間實際如何分配，然審酌被告游景惠、李光榮案發時同住，且被告許家瑄亦會至被告游景惠住處拿取現金，可徵被告3人對於犯罪所得1萬元均有共同處分權限，尚難以區別各自分得部分，揆諸前開說明，本於達徹底剝奪犯罪行為人實際犯罪所得之立法目的，應就被告3人此部分犯罪所得宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條前段，判決如主文。本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉
法 官 劉俊源法 官 張景閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡國治中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號 項目及數量 備註 1. iPhone 11 手機1支 被告許家瑄持用。 IMEI：000000000000000 2. OPPO Reno13F 5G手機1支 被告游景惠持用。 IMEI：000000000000000 3. OPPO 手機1支 被告李光榮持用。 IMEI：000000000000000