臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1769號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 鄭德昇公設辯護人 葉宗灝上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5701號），本院判決如下：
主 文鄭德昇犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號二所示之物沒收。
事 實
一、鄭德昇明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國114年1月21日3時許，以通訊軟體iMessage詢問蘇冠諭是否有意購買前開毒品，蘇冠諭便假意有購買前開毒品之意，並與警方聯繫，再由喬裝買家之員警接手，雙方係約定以新臺幣（下同）4萬元之價格，交易含有第二級毒品依托咪酯毒品成分之煙彈20顆，並約定應送至新北市○○區○○路000巷00號挪威森林汽車旅館515號房。嗣鄭德昇於同日11時56分許，依約到達上址，而於上開毒品交付予喬裝為購毒者之員警，員警隨即表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵辦。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告鄭德昇及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第99至101頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺北地檢署114年度偵字第5701號卷【下稱偵卷】第109至113頁、第123至127頁、本院卷第98至99頁、第177頁），核與證人蘇冠諭於警詢之證述相符（見偵卷第21至23頁），並有被告與蘇冠諭間對話紀錄翻拍照片暨對話內容譯文、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局新店分局新店分局江陵派出所員警職務報告在卷可佐（見偵卷第53至55頁、第51頁、第25至31頁、第49頁），且被告交付給員警如附表編號一所示之毒品遭當場查扣，後經鑑定含有如附表編號一「鑑定結果」欄所示之第二級毒品成分等節，有如附表編號一「證物依據」欄所示證據資料可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
㈡按營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構成要件之主觀
要素，於行為人自白其營利意圖時，本無須另有補強證據，且其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿密行方式交付毒品予素無特殊親誼關係之人而領受對價，甚至為完成交易而向共犯或第三人調取毒品，耗費時間、勞力、金錢，並增加遭查獲風險者，衡諸常情，均屬自損行為，若無其他明確之動機、目的，行為人顯係期待藉以獲利，自足資為營利意圖認定之依據（參照最高法院113年度台上字第2201號判決意旨）。查本件被告為智識正常之人，對於前揭第二級毒品向為檢警機關嚴予取締當知悉甚詳，卷內亦未見有何特殊情誼或至親關係之事證，苟被告無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險販賣毒品之理，堪認被告確可從中牟利，其主觀上應存有營利犯意甚明。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。又毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而依托咪酯前經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，嗣於115年6月25日又經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。而本案犯罪時間係114年1月21日，是被告行為時，依托咪酯係屬第二級毒品，尚非第一級毒品，先予敘明。
㈡另行政院於114年5月14日以院臺法字第1145008999號公告修
正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將「正丙帕酯(Propoxate)」增列為第二級毒品，並自000年0月00日生效，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，復佐以臺北榮民總醫院114年5月7日北榮毒鑑字第AG014號毒品成分鑑定書(一)備註欄亦載明「丙帕酯(Propoxate)為一種麻醉劑，目前尚未列管」乙情（見偵卷第208頁）。是本案如附表編號一所示之煙彈經送驗除檢出第二級毒品依托咪酯外，尚檢出丙帕酯(Propoxate)成分，且未檢出異丙帕酯成分，其中丙帕酯於本案犯罪時間，尚非受毒品危害防制條例規範之毒品，公訴意旨此部分容有錯誤，應予更正。
㈢如附表編號一所示毒品，為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所列管第二級毒品，依法不得販賣。本案經警佯裝買家與被告為對合行為，使被告暴露犯罪罪證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之減輕：
⒈上開犯罪事實，被告雖已著手販賣如附表編號一所示之毒品
，惟因買方為警方人員所喬裝，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70
條定有明文。查被告上開犯行，同時具有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，分別應依上開規定遞減之。
⒋本案無從適用刑法第59條規定：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，經先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，且衡諸被告販賣第二級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，難認有情輕法重之情形，況被告既有能力從事正當工作，卻為牟取財產上利益鋌而走險，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境，是本件並無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。㈤爰以行為人責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至深
且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟為販賣第二級毒品未遂之犯行，助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，其所為實屬不該，惟念及被告於偵查及審理中始終坦承犯行，犯後態度尚可，併考量被告販賣毒品種類及數量，兼衡犯罪動機、手段及被告自陳其國中畢業之智識程度、從事土方工程、需扶養配偶、父母及現罹疾病之未成年小孩之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第178至179頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
三、沒收：㈠扣案如附表編號一所示之物，為本案查獲被告販賣未遂之第
二級毒品，已如前述，屬違禁物，不問是否屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而包裝上開毒品之外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，爰併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，則不予宣告沒收銷燬。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號二所示之物，係被告所有，用以聯絡本案販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見本院卷第99頁），核屬供被告本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 范雅涵
法 官 郭子彰法 官 余甯慈上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅婷中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 鑑定結果 證物依據 一 煙彈28顆(含外包裝，毛重126.47公克) 經抽驗2顆，均檢出第二級依托咪酯(Etomidate)及丙帕酯(Propoxate)之毒品成分。 ①臺北榮民總醫院114年5月7日北榮毒鑑字第AG014號毒品成分鑑定書(一)（偵卷第207頁） ②本院114年刑保字第4673號扣押物品清單（本院卷第31頁） 二 iPhone手機1支(含SIM卡1枚) 本院114年刑保字第4683號扣押物品清單（本院卷第35頁）