臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1018號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 林舒涵
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 鍾欣紘律師
鄒宜璇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11961號），本院判決如下：
主 文林舒涵犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實林舒涵知悉依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品（已於民國113年11月27日經行政院公告改列第二級毒品），不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣摻有第三級毒品依托咪酯成分之菸彈（下稱毒品菸彈）以牟利之犯意，於同年10月14日0時32分許，透過通訊社群軟體臉書、Messeger聯繫，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣毒品菸彈1顆與葉俊杰施用，嗣於同日3時30分許，在臺北市中山區雙城街與德惠街交岔路口附近與葉俊杰完成上開交易。復因臺北市政府警察局南港分局人員取得相關事證，並向本院聲請搜索票，經於114年3月18日10時50分許，前往林舒涵位於新北市新店區安祥路之住所實施搜索，並扣得含如附表所示之物，始悉上情。
理 由
壹、證據能力部分檢察官、被告林舒涵及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，全部同意作為證據（見本院卷第68至71頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告等犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告對於上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第15至24、187至192頁、本院卷第66、112頁），核與證人即購毒者葉俊杰於偵查時所為證述之情節（見他卷第309至313頁、偵卷第25至43頁）大致相符，並有證人扣案手機內通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片及蒐證影像擷圖，及被告扣案手機內乘車資訊在卷（見他卷第47至71、145至148頁、偵卷第87至119頁）可查。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。查證人與被告均非至親，若被告無利潤可圖，衡情應無甘冒被重罰之風險，以相同價格或低價販賣毒品與證人之可能；又卷內無證據證明被告確另基於某種非營利本意之關係而為上開交易，是依前開判決意旨，被告主觀上確具意圖營利之犯意甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪可認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決要旨參照）。而毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而依托咪酯（Etomidate）於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、刑之減輕事由
(一)被告於警詢及偵訊時供出上游石佳明（見偵卷第17、188至189頁），而員警依被告上開供述，因而查獲毒品來源即石佳明，並移送臺灣新北地方檢察署偵辦等情，有臺北市警察局南港分局114年9月11日北市警南分刑字第1143046892號函暨刑事案件報告書、臺灣臺北地方檢察署同年10月13日北檢力松114偵11961字第1149110816號函存卷可查（本院卷第49至
53、77頁），足認被告就本案犯罪事實已供出毒品來源，並因而查獲，是其本案販賣第三級毒品犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(二)又被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理中亦坦承不諱，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(三)基上，被告本案所犯之罪，依刑法第70條、第71條第2項規定，依序適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，遞減其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知依托咪酯為第三級毒品，卻為圖一己私利，出售毒品予他人牟利，所為助長毒品流通，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，復考量其販賣之數量及金額，另審酌其於偵審程序中均坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告自承之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第123頁），及前有違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之素行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1所示之物，為供被告聯繫兜售毒品而本案所用之物，業據被告供陳（見本院卷第67頁）在案，應按毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
二、被告向證人收取如事實欄所示之價金，屬被告本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告另持有如附表編號2至6所示之物部分：
(一)按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題；且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上字第2461號判決意旨參照）。
(二)查被告於本院審理時供稱：持有如附表編號2至6所示之物係供己施用等語（見本院卷第67頁），依上說明，該部分毒品與其本案販賣毒品之行為即無高、低度行為之關係可言，不生吸收犯之問題，從而難認被告持有此部分毒品之行為屬本案審理範圍。又起訴書犯罪事實欄僅記載略以：警方自被告扣得此部分毒品等情，惟併無指明其係於何時、何地、以何方式持有該等毒品，難認有起訴被告持有或販賣此部分毒品犯行之意。從而本案之起訴效力自不及於被告持有上開所示毒品之部分。被告此部分持有毒品之犯行，既不在檢察官起訴範圍內，亦與本院認定被告犯行部分無實質上或裁判上一罪關係，本院即無從審究，該等扣案物亦無從於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官許佩霖到庭執行職務中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃文昭
法 官 王子平法 官 賴政豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇淳中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 OPPO手機1支（紫色，含門號0000000000號之SIM卡1張） 無 2 含第二級毒品依拖咪酯成分之淡黃色透明油狀物2瓶（綠色瓶蓋、白色瓶蓋各1瓶） 交通部民用航空局航空醫務中心114年4月1日航藥鑑字第0000000號及114年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第423至425頁） 3 煙油1瓶 前開第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第423頁） 4 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1包 5 煙彈8顆 6 含第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣袋2個