臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1066號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 柯智中選任辯護人 徐鈴茱律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19095號），本院判決如下：
主 文柯智中犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，暨參加法治教育貳場次。
扣案如附表所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、柯智中（所涉施用第二級毒品大麻罪嫌部分，另案經檢察官為緩起訴處分確定）明知大麻屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且係藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國111年3月30日前之某不詳時日，以裝置如附表所示SIM卡1張之不詳手機與其友人林宇杰相約，而於111年3月30日晚間10時後之某時許，在其位於新北市○○區○○○路00巷00弄00○0號之住處（下稱本案住處）前，以每公克新臺幣（下同）1,400元之代價，轉讓10公克之大麻1包（無證據證明已達淨重10公克以上，下稱本案大麻1包）予林宇杰，林宇杰則於翌（31）日晚間11時24分許轉帳1萬4,000元至柯智中名下之台新商業銀行帳戶（帳號詳卷，下稱本案帳戶）。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決所引被告柯智中以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序明白表示同意作為證據（見本院卷第192至195頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人
林宇杰於警詢、偵訊及本院審理時之證述大致相符，並有林宇杰之新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院113年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、林宇杰與被告（暱稱「柯 Robin」）間之通訊軟體對話紀錄截圖、被告之通訊軟體帳號及ID之截圖、本案帳戶申請人資料及交易明細、被告之新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，而可採信。
㈡起訴意旨雖認被告上開所為，係涉販賣第二級毒品罪嫌等語。然而：
⒈按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖，無
論其名稱之為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販賣。故如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進價相同之價格賣出，因並未從中牟利，即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓罪。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，對於此項主觀意圖之有無，應依據嚴格證明法則予以調查認定（最高法院114年度台上字第119號判決意旨參照）。
⒉查被告於警詢、偵訊及本院審理時皆供稱其交付林宇杰之本
案大麻1包，源自其前以折合約80萬元之虛擬貨幣，向不詳之人購得之大麻500公克等語（見偵卷第25、31、186至188頁，本院卷第233至235頁），並於本院審理時坦認轉讓禁藥罪。是依被告之供述，顯然始終否認有何販賣第二級毒品犯行，且其取得本案大麻1包之成本為每公克1,600元。⒊證人林宇杰於113年3月12日、同年5月8日警詢及偵訊時雖皆
證稱：10公克之本案大麻1包是我於111年3月31日前幾日，在本案住處前，以1萬4,000元向被告購買等語（見他卷第13、108頁，偵卷第223至224頁），嗣於113年6月6日偵訊時則改而證稱：我不是跟被告買大麻，我們聚會中有提到大麻話題，我們都想試試看，於是我們說一起找看看，看誰有管道可以拿到，後來在另一次聚會，被告說找到可以買大麻的管道，對方提到要買大量的大麻才可以幫我們出貨，我跟被告說可以一起分那批貨，到貨後被告跟我說要不要拿大麻，所以我下課後才去找他；我當時問到大麻價格為1公克1,500元；後來我向被告拿大麻10公克，因為我當時在裝潢健身房，有一筆錢必須用於裝潢、租金，所以我在現場跟被告說我沒有辦法跟你拿那麼多，我只能慢慢跟你拿等語（見偵卷第229至230頁），及於本院審理時證稱：我不曉得是不是購買，因為我是委託他幫我買；當初口頭上都是說要一起合買等語（見本院卷第221、223頁），是其關於是否係向被告「購買」本案大麻1包之證述，前後並非一致，自難僅憑證人林宇杰之證述，遽認被告係販賣本案大麻1包予林宇杰。
⒋稽之被告與林宇杰於案發時為朋友關係，業據其等於警詢時
陳述在卷（見偵卷第30頁，他卷第108頁），且其等於案發前後存有相約聚會、分享討論香氛蠟燭、球鞋、露營、酒類、餐廳資訊、要求代購香菸等互動，此有其等於111年3月12日至同年9月28日間之通訊軟體對話紀錄在卷可查（見他卷第77至91頁，偵卷第197至221頁），可見其等關係非疏，被告確有可能因此關係，以成本價或低於成本之價格將本案大麻1包交付予林宇杰，而無營利之意圖。況不論係依被告上開供稱其取得本案大麻1包之成本即每公克1,600元，抑或證人林宇杰上開證稱其當時問到之大麻價格即1公克1,500元，皆高於被告交付本案大麻1包予林宇杰之代價即每公克1,400元，卷內又無其他佐證足以證明被告苛扣交付毒品數量或以高於成本價格出售毒品給林宇杰，而存有營利之意圖。此等情形與毒品交易發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品而有所來往間之情形，尚屬有異，無從單以被告與林宇杰間之有償交易客觀事實，即推論被告有營利之意圖，而構成販賣第二級毒品罪。㈢綜上所述，本案事證明確，被告轉讓禁藥犯行堪以認定，應
依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為人轉讓第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量
）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件者，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。本案並無證據證明被告轉讓予林宇杰之本案大麻1包已達淨重10公克以上，且林宇杰為成年男子，而無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項加重其刑規定之適用，是依前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象；因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照），先予說明。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告轉讓前持有大麻之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之
階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有大麻行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有大麻之低度行為，不另予處罰。
㈣起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院告知被告可能涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見本院卷第217頁），無礙於被告防禦及辯護人辯護權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品及禁藥
之禁令，竟任意轉讓大麻予他人，已損及國民健康，於社會潛在危害非輕，所為實屬不該。惟念被告犯後於本院審理時坦承犯行，且被告並無前科，此有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第245至246頁），素行尚佳，兼衡被告自陳之智識程度、職業、月收入、生活狀況（詳見本院卷第236頁）及辯護人所提量刑資料（見本院卷第65至134頁），暨其轉讓數量，並參酌其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文欄第一項所示之刑。
㈥本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
犯後業於本院審理時坦承犯行以面對其刑責，足認被告經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。復為深植被告守法觀念，記取本案教訓，認有另予被告相當程度負擔之必要，依刑法第74條第2項第4及8款規定，命被告應於本判決確定之翌日起2年內支付公庫20萬元，及接受法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。如被告受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
三、沒收㈠供犯罪所用之物部分
扣案如附表所示之SIM卡1張，為被告所有，且係供其為本案轉讓禁藥犯行之用，業據其於本院審理時供述在卷（見本院卷第232頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡犯罪所得部分
被告有償轉讓本案大麻1包予林宇杰而收取之1萬4,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢不予宣告沒收部分⒈關於被告用與林宇杰聯繫為本案轉讓禁藥犯行、裝置附表所
示SIM卡1張之不詳手機，被告於本院審理時供稱該手機已經更換而不存在等語（見本院卷第232頁），復未扣案，且非屬違禁物，衡諸手機推陳出新，汰換速度極快，縱予沒收或追徵之宣告，其所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，沒收或追徵顯欠缺必要性，為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
⒉關於被告遭扣案之iPhone 15 Pro Max手機1支（不含附表所
示之SIM卡1張）（見偵卷第77頁），被告於本院審理時供稱係於本案案發後所購等語（見本院卷第232頁），參以該機型之手機係於本案案發後之112年9月間始上市銷售，此為眾所周知之事，是無法認為該手機係供被告為本案犯行所用，自不予宣告沒收。
⒊被告遭扣案之大麻研磨器1個、大麻霧化器1支、大麻煙彈2個
、吸食器2個，皆為其另案施用毒品所用之物，業據其於本院審理時供述在卷（見本院卷第195、232頁），核均與本案無直接關聯，皆不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 王筑萱
法 官 林煥軒法 官 蘇宏杰上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭勝傑中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
物品名稱及數量 門號0000000000號SIM卡1張