臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1134號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳宛熾選任辯護人 楊禹謙律師
蘇亦洵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
4 年度偵字第24625 號），本院判決如下：
主 文陳宛熾犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受執行機關所舉辦之法治教育肆場次；緩刑期間付保護管束。扣案iPhone16 PRO MAX手機壹支（門號0000000000，含SIM 卡）、美德眠藥錠共貳拾錠（淨重2.0250公克、餘重1.9901公克）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳宛熾（通訊軟體臉書暱稱「皮寶」）明知氟硝西泮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114 年5 月上旬，以暱稱「皮寶」在臉書張貼內容為「我有F 可私訊我」之訊息，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之資訊以招攬買主，警員因瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，遂喬裝為買家透過Messenger、微信與陳宛熾聯繫，陳宛熾則以其所有iPhone16 PRO MAX手機
1 支（門號0000000000，含SIM 卡）作為聯絡工具，迨談妥以新臺幣（下同）1200元販賣含第三級毒品氟硝西泮成分之美德眠藥錠共20錠予喬裝為買家之警員，警員並依約於114年5 月13日上午10時59分許匯款1200元至陳宛熾所指定之帳戶後，陳宛熾即於114 年5月13日上午11時28分許前往某間全家便利商店，將裝有美德眠藥錠共20錠之包裹寄至全家便利商店景文店（址設臺北市○○區○○街00號），而警方領取上開包裹，復將該等美德眠藥錠送鑑後，驗得第三級毒品氟硝西泮成分（淨重2.0250公克、餘重1.9901公克），致陳宛熾前開販賣第三級毒品之行為未遂。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第6 條第1 項、第3 項前段規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。」、「不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。」既謂「得」，即有裁量權，自非指相牽連案件即應合併管轄，因此，一人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院管轄，本屬法院得依職權裁量之事項，縱未合併管轄，亦不生違法之問題（最高法院108 年度台上字第3292號判決意旨參照）；且刑事訴訟法第6 條第3 項所定此相牽連案件之合併審判，非得由當事人聲請（最高法院110 年度台聲字第
9 號裁定意旨參照）。又符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並一併定其應執行之刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟判決確定後，再聲請合併定其應執行之刑，僅係程序上較為勞費，難認對被告之權利有何具體影響，尚不得執此指摘法院之判決違法（最高法院107 年度台上字第2839號判決意旨參照）。稽之卷內訴訟資料，被告陳宛熾所犯本案於辯論終結前，其所涉另一違反毒品危害防制條例案件，現由臺灣苗栗地方法院以114 年度訴字第729 號審理中（下稱另案），而本案、另案間尚無促進訴訟經濟實益之證據共同性，亦無若分離審判將發生裁判歧異之危險，倘若本案與另案最終均為有罪之認定，待兩案確定後如符合併罰之要件，仍可由檢察官聲請定應執行刑；況就本案、另案之個別案件觀察，審理進度未臻一致，且臺灣苗栗地方法院亦未函詢本院是否同意由該院就本案為合併審理；衡以本案與另案既經分由不同法院之法官受理，基於法官法定原則，即宜由各該受理法官之合議庭審理，故本院認不宜將本案移送至臺灣苗栗地方法院合併審判。是以，被告於本院審理期間陳稱主張將其繫屬在本院之本案移由臺灣苗栗地方法院合併審理等語，難認可採。至一人犯數罪之相牽連案件，檢察官是否合併起訴，或於另案之第一審辯論終結前追加起訴，屬檢察官職權，非法院所得置喙，不生訴訟程序違法，或違反客觀性義務問題（最高法院108 年度台上字第700 號判決同此結論），併此敘明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中未聲明異議（本院卷第45至53、93至101 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
三、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第85至86頁，本院卷第45至53、93至101 頁），並有臺北市政府警察局文山第二分局偵查報告、警方與被告之臉書及微信對話紀錄、被告名下中國信託銀行帳戶交易明細、交通部民用航空局航空醫務中心114 年5 月26日毒品鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、交通部民用航空局醫務中心114 年10月9 日函暨檢附114 年5 月26日毒品鑑定書結文等在卷可參（他卷第
5 至12頁，偵卷第33至40、41至47、49、51至53、55、57、75、79頁，本院卷第71至73頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院
107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告與喬裝為買家之警員無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將含第三級毒品氟硝西泮成分之美德眠藥錠無償、平價轉讓或特意提供予警員之理，堪認被告有販賣含第三級毒品氟硝西泮成分之美德眠藥錠以從中獲利之意圖，殆無疑義。
三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。觀諸卷附微信對話截圖可知係被告在臉書張貼暗示販賣毒品之訊息後，經警員瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，乃喬裝為買家透過微信與被告聯繫，並談妥購買含第三級毒品氟硝西泮成分美德眠藥錠之數量、價金、交易方式等事宜，足認被告在喬裝為買家之警員尚未表明佯與購毒之意願前，即已透過社群軟體發送販賣含第三級毒品氟硝西泮成分美德眠藥錠之訊息，顯見被告原本即有販賣第三級毒品之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，則被告既係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件。
四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、刑之減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及本院審理期間均坦承不諱，已如上述，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈡被告既已著手於販賣第三級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵
查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。
㈢另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查；且經本院函詢臺灣臺北地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署函轉臺北市政府警察局文山第二分局後，據該分局函覆略以被告於警詢時供述其無毒品上游致無從追查等語，有臺北市政府警察局文山第二分局114 年9 月30日函附卷可稽（本院卷第63頁）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。㈣而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪已如上開㈠、㈡所述減輕其刑，故被告所涉該犯行之最低度刑已大幅降低，無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情，從而被告既可依前述減刑規定而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情；至於被告坦承犯行、經濟狀況不佳、有無前科等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之事由，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，故辯護人於本院審理期間為被告辯護略以：被告須獨自照顧母親與孩子，且當時精神狀況不佳，又被告非大量販賣，對社會的危害性尚屬輕微，復無前科，犯後知道檢討改進，被告幾乎一個人獨立撐起全家經濟，請法院依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第100 、105 頁），自無可採。
㈤第按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7
0條定有明文。依上開說明，被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行因有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2
項等減輕事由之適用，即遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含第三級毒品氟硝西泮成分之美德眠藥錠，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該，自應非難；並考量被告坦承犯行之犯後態度，與其於書狀中所載自身健康情形（詳本院卷第67、10
5 頁），及提出相關診斷證明書為據（詳本院卷第69、107頁）；參以，被告前無不法犯行經法院論罪科刑，有法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第103 至104 頁）；兼衡被告於本院審理中自述專科畢業之智識程度、從事殯葬業、收入不穩定、沒有底薪（月薪詳審判筆錄）、須扶養同住的母親與未成年子女、經濟狀況不佳之生活狀況（本院卷第100 頁），與其犯罪之動機、目的、手段、販毒之數量及價金等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、再者，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表存卷可查（本院卷第103 至104 頁），是本院認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，並慮及被告所處刑期及後續履行緩刑條件所需之時間，爰依刑法第74條第1
項第1 款規定，諭知緩刑5 年，以啟自新。又本院為使被告能於本案中深切記取教訓，避免被告再度犯罪，強化其法治之觀念，並使其培養自我負責之精神，及藉由身體勞動回饋社會、修復對法秩序之破壞，爰諭知於緩刑期間，應依刑法第74條第2 項第5 款規定，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，並應依刑法第74條第2 項第8款規定，接受執行機關舉辦之法治教育4 場次，且依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束；倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑。
肆、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1 項定有明文。扣案iPhone16 PRO MAX手機1 支（門號0000000000，含SIM 卡）係被告所有，並供其從事本案販毒行為時使用一節，此經被告於本院準備程序時供承：我本案用來跟警方聯繫之手機，門號為0000-000-000、廠牌及型號是IPHONE 16 PRO MAX，已經被警方扣案，就是他卷第10頁第5段之刑事移送欄位中所載門號0000-000-000的手機等語在卷（本院卷第51頁），足知該手機已於另案扣押中，惟該手機既未執行沒收完畢，此參卷附法院前案紀錄表即明，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。
二、再按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。扣案美德眠藥錠共20錠驗得第三級毒品氟硝西泮成分（淨重2.0250公克、餘重1.9901公克）一節，已如前述，故該等美德眠藥錠均屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收。
三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。喬裝為買家之警員為購買該等美德眠藥錠，而將1200元價金匯入被告指定的帳戶內，則該筆1200元自屬被告因本案犯行所取得之不法所得且未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官謝奇孟提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡宗儒
法 官 楊奕泠法 官 劉依伶上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 温冠婷中 華 民 國 114 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。