臺灣臺北地方法院刑事判決114年度訴字第1136號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳延禎指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第15710號），本院判決如下：
主 文陳延禎共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月；又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1、2所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號3至5所示之物沒收。
事 實
一、陳延禎知悉依托咪酯、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例第2條第2項、第3項列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得販賣、持有竟分別為下列犯行：
㈠與湛有宏（涉犯部分由本院另案審理中）共同基於意圖販賣
而持有之犯意聯絡，由陳延禎於民國114年3月25日20時前不詳時間取得含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈8顆、含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安他命成分之搖頭丸5顆、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包而持有之，後於114年3月25日20時至21時許，在桃園市○○區○○路0段000號必勝客門口，交付前揭搖頭丸5顆、毒品咖啡包10包予湛有宏；復於114年4月7日18時13分許，在相同地點，交付湛有宏前揭菸彈8顆等毒品後，由湛有宏等待指示伺機出售牟利。
㈡與湛有宏共同基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意聯
絡，先由陳延禎利用暱稱為「日本二手精品代購，帳號：Dan-Dan-ren-sheng」之微信帳號散佈「5-6下班，進口荷蘭豆1/1000，星巴克5送1/2000 10送2/4000，本土農產品葡萄/青蘋果/2500」、「營業中」、「拿起手機找我下單」等暗示欲販售毒品之訊息，而喬裝買家之臺北市政府警察局信義分局警員於114年4月9日14時46許，見此訊息後，隨即與使用「Dan-Dan-ren-sheng」帳號之陳延禎聯繫，雙方約定在臺北巿中山區林森路149之1號前交易含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆，嗣湛有宏即依陳延禎指示駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車（下稱3816小客車）於同日16時14分許抵達該址進行交易；待喬裝買家之員警進入3816小客車，湛有宏交付含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆予員警之際，員警當場表明身份查獲而未遂，並扣得附表編號1至3所示之物及行動電話4支。復經湛有宏供述，警方於114年4月17日下午7時18分許持搜索票至陳延禎位於桃園市龜山區萬壽路1段址之住處搜索，現場查扣附表4至12所示物（陳延禎涉犯持有、施用毒品部分，另案偵辦中）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（訴1136卷第63頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳延禎於偵查中、本院審理時坦承
不諱（偵15710卷第17至30、37至41、189至191、235至236頁，訴1136卷第62、114、122頁），核與證人湛有宏之證述相符（偵15710卷第49至61、63至65、67至71；227至228頁），並有被告與佯裝買家之員警對話内容截圖、監視器翻拍照片暨現場照片、臺北巿政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北巿政府警察局信義分局職務報告、本案3816小客車行車紀錄器檔案譯文等件在卷可憑（偵15710卷第115至119、123至129、131至147頁，訴1136卷第77至83頁）；扣案如附表編號1至3所示之物經鑑驗後，分別含有第二級毒品依托咪酯、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心114年5月13日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書、臺北巿政府警察局114年北巿鑑毒字第139號鑑定書存卷可稽（偵15710卷第211至213、219至225頁），堪認被告出於任意性之自白與事實相符，可以採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠事實欄一、㈠部分：
⒈核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2
項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；被告持有附表編號1㈠、2所示第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告與湛有宏共同持有如附表編號3所示之咖啡包，經送鑑後
檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，然公訴意旨認被告此部分之犯行僅成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽；惟因被告意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品，二者之基本社會事實同一，且本院審理中，已當庭向被告諭知可能涉犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品（訴1136卷第114頁），無礙被告於訴訟上防禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
⒊被告以一持有行為，同時觸犯上開意圖販賣而持有第二級毒
品、意圖販賣而持有第三級毒品之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。㈡事實欄一、㈡部分：
⒈按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」。前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許；後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告坦承以暱稱「日本二手精品代購，帳號：Dan-Dan-ren-sheng」之微信帳號散佈「5-6下班，進口荷蘭豆1/1000，星巴克5送1/2000 10送2/4000，本土農產品葡萄/青蘋果/2500」、「營業中」、「拿起手機找我下單」等暗示欲販售第二級毒品依托咪酯成分之菸彈訊息，員警執行網路巡邏時發現前開訊息，遂佯裝買家與被告聯繫，約定以5000元購買含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆之交易内容，足見被告本即有販賣第二級毒品之犯意，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別；而被告與喬裝買家之警員談妥毒品交易，已著手販賣第二級毒品之實行，僅因喬裝買家之警員自始無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前，持有如附表編號1㈡所示第二級毒品依托咪酯菸彈之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告就上開意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告與湛有宏就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、科刑：㈠被告著手如上開販賣第二級毒品行為，惟未售出，犯罪仍屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既犯之刑度減輕之。
被告所為意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡至辯護人固稱：被告持有及販賣之毒品數量非鉅，且因遭查
獲危害未擴散，倘經前述減刑後，刑度仍有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情之虞，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。然毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，仍為圖私利而涉犯本案犯行，影響非微，所為甚值非難，是依被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情。況被告本案犯行，經上述減輕其刑後，刑度已大幅減低，綜合前述本案情節等一切情狀，無從認有情輕法重之憾，則顯無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，且明知
其販賣或持有如附表編號1至3所示之第二、三級毒品均為非法之違禁物，若供人施用，足以戕害他人之身體健康，且具高度成癮性，更不得販賣或持有，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益而著手於本案犯行，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，嚴重影響社會治安，且其持有之毒品數量非少、種類非單一，法益侵害程度非輕，所為實有不該；惟念及被告於偵查時、本院審理中坦承犯行之犯後態度，所幸本案犯罪事實一、㈡所載販賣第二級毒品之行為，因員警無購買毒品之真意而僅止於未遂，其餘持有之毒品亦尚未著手於販賣而擴大法益侵害，及前述被告就想像競合之輕罪即意圖販賣而持有第三級毒品部分，各有偵審自白之量刑有利因子，並考量被告於本院審理中自承之智識程度及生活狀況（訴1136卷第123頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節及犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。
㈣又關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於
執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。查被告就事實欄一、㈠、㈡所犯之意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第二級毒品罪，固有可合併定應執行刑之情，然考量檢察官及被告仍得上訴，是依前揭說明，爰認宜俟被告所犯數罪全部確定後，由本案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官就本案主文第1項所示之罪刑聲請定應執行刑為適當，故於本案不予定應執行刑，併此指明。
四、沒收㈠扣案如附表編號1所示之菸彈3顆、附表編號2所示之灰色藥錠
5顆，經鑑驗後，分別檢出含如附表「備註」欄所示之第二級毒品依托咪酯、3,4-亞甲基雙氧甲基安他命成分等成分，另盛裝附表編號1含第二級毒品依托咪酯菸油之菸彈殼，因沾有微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，亦應整體視為第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表編號3所示之淡黃色結塊粉末6袋，經鑑驗後檢出
含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，俱為違禁物，盛裝前開毒品之外包裝袋沾附有難以析離之4-甲基甲基卡西酮，應整體視為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至鑑驗用罄部分，既失違禁物性質，自無庸宣告沒收。㈢扣案如附表編號4之手機，被告於警詢時自承為其上游提供，
用以聯繫毒品買家之工作機（偵15710卷第19、20頁）；扣案如附表編號5之手機，經數位證物初勘後有被告與其上游之對話紀錄（偵15710卷第149至155頁）；均為供被告本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈣至扣案如附表編號6至12所示之物，雖為被告所有，然其供稱
前開物品均與本案無關等語（院1136卷第66、122頁），復查無證據證明該等物品與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官許佩霖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃文昭
法 官 許柏彥法 官 王子平以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮弘毅中 華 民 國 115 年 4 月 20 日附表：
編號 物品數量 備註 1 ㈠ 菸彈1顆，併同無法析離之外包裝菸彈殼 經刮取煙油，檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ㈡ 菸彈2顆，併同無法析離之外包裝菸彈殼 2 灰色藥錠5顆 總淨重2.53公克，各取樣0.02公克，總淨重餘2.43公克，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分。 3 淡黃色結塊粉末6袋，併同無法析離之外包裝袋 實稱毛重15.19公克，淨重9.444公克，取樣0.3933公克，餘重9.0507公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度2.7%，純質淨重0.255公克。 4 iPhone 16手機1支 IMEI：000000000000000 5 iPhone 16 pro手機1支 IMEI：000000000000000 6 依托咪酯菸油1瓶 （毛重23.21公克） 7 依托咪酯菸彈1顆 微量不足磅秤 8 電子菸彈底座2顆 9 電子菸主機3支 10 包裝紙袋1個 11 電子磅秤1臺 12 新臺幣2萬7400元論罪法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第5條》意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
【以下空白】